La Segunda
El proyecto que pretende mejorar el sistema de defensa antimopolios ha generado un intenso debate. Desde el presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Tomás Menchaca, hasta el fiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal, han puesto su mirada en un cuerpo legal que promete fortalecer el mercado a todo evento, pero que también abrirá un campo especializado al inundo penal.
El socio del estudio jurídico especializado en estos temas Baker & McKenzie, José Joaquín Ugarte, tiene una mirada crítica a algunos de los aspectos clave de la propuesta redactada por el Ministerio de Economía. El experto sostiene que, a pesar de las mejoras que involucra el texto, la presencia del Ministerio Público en los casos de colusión aún es factible.
—¿Qué elementos considera discutibles del actual proyecto?
—Creo que el proyecto es, en general, una buena noticia. Contiene elementos interesantes y recoge experiencia y recomendaciones internacionales. Pese a ello, creo que el proyecto necesita modificaciones urgentes; no puede salir tal cómo está. Y las indicaciones presentadas por el Gobierno no han apuntado en la dirección correcta.
—¿Está de acuerdo que se penalice la colusión con cárcel?
—Yo soy contrario a la cárcel en los casos de colusión. No me parece que el foco de la discusión deba estar en si la conducta merece, o no, cárcel. Creo que mas bien, se debe apuntar a erradicar los carteles, generando los incentivos correctos para ello. La experiencia y el sentido común me dicen que el riesgo asociado a las penas de cárcel es un desincentivo para desarticular carteles.
—¿Por qué las personas no querrían delatarse?
—Según el proyecto, sólo quedaría libre de cárcel el primero que se delate y no los demás que también colaboren con la FNE para desbaratar un cartel.
Por lo mismo, después de la primera delación, habrá objetivamente un riesgo en delatarse. En muchos casos, es posible que la primera delación no sea suficiente para desbaratar un cartel, y que la colaboración de otros interesados en delatarse sea conveniente o incluso necesaria para combatir el cartel.
Hay que generar incentivos correctos para que todos los interesados en cooperar puedan delatarse.
—Según el proyecto , sólo el fiscal nacional económico puede presentar querella, ¿qué podría pasar si no accede?
—Acá la acción penal depende de manera exclusiva de la FNE, eso dice el proyecto. Pero perfectamente podría entrar el Ministerio Público invocando el artículo 285 del Código Penal (alteración fraudulenta de precios). Esa situación podría generar fallos contradictorios.
Multas poco aplicables
—¿Cómo valora las indicaciones presentadas por el Gobierno?
—Creo que el Gobierno desaprovechó la oportunidad para mejorar muchos de los aspectos antes mencionados, pese al consenso que existe en torno a algunas de esas materias. Ese trabajo queda, por lo tanto, para el Congreso. Por otra parte, me parece equivocada la regulación que se asigna al interlocking, esto es, que directores o ejecutivos participen simultáneamente en dos empresas competidoras. No es correcto sostener, como pareciera sugerir las indicaciones, que el interlocking sea siempre y bajo todo respecto un ilícito anticompetitivo. Eso dependerá de las circunstancias del caso concreto, las cuales deben analizarse caso a caso, como ocurre bajo la actual regulación.
—¿Qué piensa de las multas de un 30 % de las ventas durante el periodo de colusión?
—Son penas excesivamente altas. No conozco ninguna jurisdicción extranjera donde las penas lleguen a estos niveles. Tal como algunos ya han comentado, estas penas serán muy difícilmente aplicables; y para que las multas sean verdaderamente disuasivas, debe existir la posibilidad real de que se apliquen en su máximo rango.
Por otro lado, esto puede generar que empresas más pequeñas salgan del mercado, y la multa termine significando elevar los niveles de concentración, resultando peor el remedio que la enfermedad.
—¿Qué riesgo observa en materia de fusiones?
—Me produce intranquilidad el atochamiento que van a generar umbrales que no son lo suficientemente altos. El proyecto debe apuntar a la detección de operaciones que causen problemas serios de concentración; y no buscar que se analicen incluso operaciones de poca monta. Hay que evitar que la FNE se llene de trabajo que a priori sabemos que no tiene impactos competitivos.
Trayectoria
- Ugarte es abogado de la Universidad Católica, con postgrado en la Universidad de Londres.
- Desde 2004 ha estado involucrado en casos complejos de arbitrajes y litigios internacionales.
- Además de su labor en el estudio, Ugarte es profesor de Derecho Civil en las facultades de Derecho de la Universidad de Chile y la Universidad Católica de Chile desde 2005.
