Pulso
Hace algunos días, el presidente de la Corte Suprema, Sergio Muñoz, declaraba a PULSO que los proyectos de inversión judicializados a través de recursos de protección podían contarse con los dedos de ambas manos. Claro, si uno cuenta la cantidad de recursos, los últimos años tenemos un promedio de entre 20 a 30 recursos de protección presentados en contra de proyectos de inversión. Ahora bien, un análisis cualitativo nos lleva a la conclusión que esos 20 a 30 recursos de protección representan prácticamente a todos los mayores proyectos de los rubros energético y minero.
Ahora bien, ¿es negativa la judicialización?
En principio, que un tercero, en este caso los tribunales de justicia, revisen la legalidad del actuar de la administración en materia ambiental, no puede ser negativo. Todo lo contrario. Siempre la relación Estado-administrado es bastante asimétrica, donde usualmente el Estado se impone al administrado. Ese fue el origen del recurso de protección, como una acción cautelar que podía hacer frente a eventuales atropellos del Estado a las garantías constitucionales.
Entonces, ¿por qué el concepto de judicialización ha adquirido un tinte más bien negativo?
El problema radica en que muchas veces se utiliza el recurso de protección con finalidades que van más allá de lo estrictamente ambiental, con el objetivo de obtener compensaciones o de frentón tratar de "parar" proyectos. Por otra parte, la utilización del recurso de protección como mecanismo de control del actuar de la administración, ha generado una serie de complejidades jurídicas. En primer lugar, el control de las Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA) a través del recurso de protección. Las RCA corresponden a actos administrativos de carácter terminal de un procedimiento reglado de carácter preventivo, que es la evaluación ambiental de proyectos (SEIA).
Por su parte, el recurso de protección está diseñado, en cuanto a su procedimiento y resolución, como una acción de carácter cautelar que ha de utilizarse para situaciones de emergencia. Por lo tanto, cuesta entender la utilización de este mecanismo de emergencia como control de un procedimiento como el del SEIA, ya que la acotada prueba y características del procedimiento del recurso de protección pueden significar interpretaciones erradas de situaciones de hecho.
En segundo lugar, el reemplazo del contencioso administrativo por parte del recurso de protección, sustituyendo judicialmente el actuar discrecional de la administración, puede tener consecuencias insospechadas que redunden en que las RCA, como autorizaciones de funcionamiento, no puedan revisarse o modificarse y queden así "petrificadas" desde un punto de vista jurídico.
EN TERCER LUGAR, otra situación muy compleja desde el punto de vista jurídico es el fenómeno de la re-judicialización, esto es, recursos de protección que se interponen en contra de actos administrativos que en principio fueron dictados en cumplimiento de sentencias judiciales (Río Cuervo, El Morro).
¿Cómo cumplir convenientemente las sentencias judiciales? ¿Puede innovarse? ¿Cómo cumplir fallos en que existe una incorrecta aplicación del derecho?
Por último, la compleja situación jurídica que se produce cuando los temas que han sido zanjados en algún fallo de protección, vuelvan a discutirse en sede de Tribunal Ambiental (HidroAysén).
En relación con esta discusión, pueden diferenciarse claramente tres fases. Una primera y que duró hasta el año 2009, en que lo que primó fue la deferencia administrativa, esto es, la tendencia a no revisar lo actuado por la administración. A partir del año 2010, comenzó un intenso control jurisdiccional del actuar de la administración en temas de mérito y técnicos, muchas veces bajo el paradigma de los principios ambientales, especialmente el preventivo, no entendiendo que dicho principio se concreta legalmente en los instrumentos de gestión ambiental, especialmente el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Por último, a finales del 2013 y en el 2014, las sentencias de la Corte Suprema han reflejado una nueva tendencia, que podría denominarse de la "deferencia jurisdiccional", en que se reconoce al Tribunal Ambiental como "sede natural" para discutir el contencioso administrativo ambiental, superando así la tendencia a utilizar el recurso de protección como sustituto de este contencioso.
Ahora bien, resta que el propio Tribunal Ambiental manifieste en sus sentencias, la intensidad y las características del control que ejerza sobre el actuar de la administración en materia ambiental. Pero no olvidar que en contra de dichas sentencias cabe el recurso de casación, el cual es conocido por la Corte Suprema.
