El Mercurio Legal
En las sociedades modernas el derecho consuetudinario parece algo arcaico. El estudio de la costumbre se restringe a las fuentes del derecho, arrinconada y limitada por la ley. Pero la costumbre ha tenido y tiene una importancia fundamental en diversos sistemas jurídicos.
La ley no obliga —aunque quizá debería— al baño diario ni a respetar el puesto en la fila. Por ahora, esas normas de higiene y urbanidad son sólo costumbres que algunos llaman "buenas" porque, después de todo, no son tan universales.
Pero, ¿podrían los hábitos, usos o prácticas de la gente llegar a ser derecho? En principio, costumbre y ley se mueven en ámbitos distintos y distantes: el de los hechos y el de las normas.
Un "derecho consuetudinario" sería una especie de contradicción, un resabio primitivo o una demostración de una mala labor legislativa. La ley, justamente, es creada a través de los procedimientos formales de las legislaturas y la sanción estatal que le otorgan validez para regular ciertas conductas, y no al revés.
Sin embargo, el tránsito de los hechos al derecho no parece ser tan extraño. En un libro relativamente reciente "Custom as a source of law" (Cambridge University Press, 2011), David J. Bederman plantea que las costumbres, la prácticas no oficilaizadas de las comunidades, están vivas como fuente de obligaciones en la culturas jurídicas actuales y son una fuerza jurisprudencial poderosa tanto en los sistemas domésticos como internacionales. La primera parte del libro de Bederman adopta una perspetiva amplia. Desde el punto de vista antropológico "toda ley comienza con la costumbre", que cristaliza la sabiduría acumulada por generaciones; también incursiona en miradas sociobiológicas, económicas y psicológicas. La segunda parte traza los elementos consuetudinarios en el common law en áreas como familia, contratos o derecho de daños. Finalmente, se ocupa del derecho internacional.
Los planteamientos de Bederman pueden ser convincentes e instructivos, pero no parecen muy aplicables al caso de Chile. Sí lo es en relación al Derecho Internacional Público, pues la costumbre constituye una de las fuentes principales, junto con los tratados, de los derechos y obligaciones de las relaciones entre Estados. Pero es esta misma característica la que, según algunos, pone en cuestión la naturaleza plenamente jurídica de ese derecho.
¿Fuente del derecho?
La costumbre como fuente del derecho no puede ser la pura descripción de una regularidad. Entre los teóricos jurídicos se ha planteado como un elemento característico la "opinio iuris" o convicción generalizada de estar observando una norma. Sin embargo, esa convicción de juridicidad no deja de ser circular: se obedece como norma porque se cree que es una norma. (Alejandro Guzmán ha señalado que el fundamento de validez podría estar en el principio de que nadie puede ir contra su propio hecho).
Según Norberto Bobbio, la historia de la costumbre es la historia de las funciones y la eficacia de las reglas derivadas de la costumbre o las prácticas sociales en la evolución del derecho y es distinta de la historia sobre la doctrina de la costumbre (o el modo en que los juristas han valorado la eficacia del derecho consuetudinario). Ambas historias no necesarimente coinciden, pues la teoría jurídica, sobre todo desde la codificación, intenta establecer los límites del derecho consuetudinario.
Más allá de las discusiones teóricas, lo cierto es que la costumbre ha sido fuente del derecho chileno. Por ejemplo, el secreto bancario tiene un origen consuetudinario; lo mismo que el contrato de cuenta corriente (y la mayoría de los contratos bancarios). Aunque ellos se encuentran reglamentados en el derecho positivo, han sido los usos y costumbres bancarios los que les han dado una fisonomía particular.
Otro ejemplo: muchos de los derechos de aprovechamiento de aguas en Chile tienen un origen diverso al de la concesión regulada por la ley: han nacido a partir de prácticas reiteradas por mucho tiempo y se han consolidado como un derecho aunque desprovisto de toda formalidad.
Los profesores de Derecho de Aguas en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, Alejandro Vergara Blanco y Daniela Rivera Bravo, precisan: "Si hablamos de un área en que la costumbre (los hechos) tiene una relevancia igual a los 'papeles' o 'documentos', el Derecho de Aguas surge de inmediato ante nuestra vista.
En este contexto, es tan potente el rol de algunas prácticas o situaciones fácticas que el propio legislador ha debido reconocerlas y otorgarles legitimidad. Así, por ejemplo, los derechos consuetudinarios de aguas y la formalización de ciertas comunidades de usuarios no encuentran su origen inmediato en un acto de autoridad, sino que en la reiteración de determinadas conductas (usos efectivos de aguas, individuales o colectivos) por un período determinado de tiempo. Normalmente ese factum, observado y valorado por el legislador, se somete luego a procesos de ajuste o regularización, a través de los cuales el 'Derecho vivido' se incorpora al Derecho formal de Aguas".
En casos como estos, en parte al menos, lo que ha hecho la ley es articular costumbres que existían con anterioridad. Sin embargo, con el nacimiento de los estados-nación y los procesos de codificación, la costumbre, en principio, ha quedado relegada a un papel secundario como fuente subsidiaria del derecho.
De esta manera, para el derecho común chileno (Código Civil), "la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella". En sentido parecido se resuelve en el Código de Comercio, según el cual las costumbres mercantiles "suplen el silencio de la ley", pero con una serie de requisitos y una forma específica de prueba, lo cual no se condice con la rapidez de los cambios en el tráfico comercial moderno.
Por su parte, en el derecho civil, se hace referencia a situaciones en base a la costumbre en artículos referentes, por ejemplo, a los contratos de arrendamiento y mandato, pero, de manera más importante, hay normas en la interpretación general de los contratos que señalan que "las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen" (artículo 1563); y que "los contratos deben ejecutarse de buena fe" y, por tanto, obligan a lo que emane de la naturaleza de la obligación, o que por ley o costumbre le pertenezcan (artículo 1546).
Es decir, las cláusulas que los contratantes frecuentemente incluyen en sus contratos son verdaderas costumbres, que se presumen incorporadas a ellos. De esta manera, una interpretación extensiva de estas disposiciones, tendría a la costumbre como fuente de integración de los contratos. Lo cual es absolutamente lógico. Dos contratantes regulando de forma exhaustiva y minuciosa todas y cada una de las posibles vicisitudes que puedan afectar su relación, bien podrían formar parte de un libro de los seres imaginarios.
Cuestiones de comercio
En el origen del derecho mercantil estuvo la necesidad de los comerciantes de atenerse a una regulación conforme a las exigencias del comercio. De esta forma se desarrolló como una categoría autónoma del derecho común, a través de los usos del tráfico mercantil. El derecho comercial codificado recogía, en parte, esos usos.
Por otra parte, más allá del comercio interno de los países, en el comercio exterior, aspectos como el aseguramiento de mercancías, el transporte marítimo, las formas de documentación de las transacciones internacionales, respondían a una serie de usos surgidos de la práctica, una especie de derecho consuetudinario internacional que los comerciantes aplicaban entre ellos en sus transacciones. De esta forma se fue configurando un derecho mercantil internacional, manifestado en contratos estándar, códigos de conducta, reglas y principios reconocidos y recomendados por organizaciones internacionales (los principios Unidroit o el Uniform Commercial Code). Y esas normas llegan a ser incorporadas o reconocidas de alguna manera por el derecho nacional: si son normas que forman parte de tratados adoptados por los países, o mediante fallos de cortes locales o tribunales arbitrales que les reconozcan valor. Y aunque así no sea, son materias cuya resolución suele entregarse al arbitraje internacional, en que los usos son considerados con menos restricciones.
El abogado Rafael Durán Sanhueza, del estudio Araya y Cía, especialista en seguros y derecho marítimo, indica: "En el derecho marítimo, la costumbre cumple un rol de gran importancia. El Código de Comercio lo reconoce y su Libro III (Navegación y Comercio Marítimo) estableció que en esas materias, la costumbre puede ser probada por un informe de peritos, lo que se suma a su acreditación mediante dos sentencias y tres escrituras públicas, que rigen las costumbres mercantiles". Adicional a lo anterior, dice, en derecho marítimo el tribunal que conozca de un asunto, sea ordinario o arbitral, tiene la facultad de apreciar la prueba conforme a la sana crítica, lo que permite la aplicación de la costumbre incluso en casos en que no se ha emitido el informe de peritos.
Durán explica que también existen reconocimientos expresos a la costumbre, como sucede con los deberes del capitán (art. 914 Nº10) y en materia de averías (art. 1092). Y agrega que dada la rapidez con que se desenvuelven el tráfico y comercio marítimo, existe un gran reconocimientos a los usos: "En un puerto pueden determinar el lapso para realizar las faenas de carga y descarga, lo que puede redundar en el pago de sobrestadías dentro del contrato de fletamento; la forma de poner a disposición del consignatario las mercancías; y la autorización para llevar carga sobre cubierta dentro del contrato de transporte marítimo".
Buenas y malas costumbres
Quedan cuestiones abiertas. Hablar de la costumbre como fuente del derecho es referirse a normas que nacen de una práctica social existente. Son, entonces, por definición, normas eficaces. Pero así como hay buenas costumbres también las habrá malas, de forma que la sola eficacia parece insuficiente como condición de validez. ¿Sería la ley una forma de cuestionar o cambiar determinados usos? ¿Qué valor tendría en un sistema consuetudinario la "desuetudo", es decir, la pérdida de validez de una norma por su no uso?
Por último, en la raíz misma de los sistemas jurídicos parece haber un aspecto no normativo. ¿Por qué la gente obedece la ley? La mayoría no lo hace por temor a las sanciones, sino sólo por costumbre.
