El Mercurio Legal
En un mundo ideal, las normas internas e internacionales, aunque se nutren entre sí, integran compartimentos distintos y bien definidos pues tienen un alcance y vocación diferente. Sin embargo, la realidad en nuestro país indica que, por ignorancia, falta de adecuada comprensión u omisión deliberada, se suelen utilizar e invocar normas domésticas o locales para dar solución a problemas regulados por normas de fuente internacional.
Tres ejemplos ilustran la afirmación anterior.
Primero, en materia de arbitraje Chile tiene un sistema dualista, esto es, un régimen distinto según si se trata de un arbitraje doméstico o internacional, con reglas del procedimiento, facultades y poderes de los árbitros, y sistema de recursos en contra de la sentencia o laudo arbitral que difieren entre sí. En este sentido, la ley 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional constituye un régimen específico y autosuficiente que se basa íntegramente en la Ley Modelo de 1985 elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). El artículo 1, párrafo 3 de dicha ley establece criterios para determinar cuándo un arbitraje es internacional y, por lo mismo, la ley 19.971 recibe aplicación.
Sin embargo, en la práctica, hay numerosos arbitrajes institucionales o ad-hoc que, a pesar contener algún elemento que caracteriza a tales arbitrajes como internacionales según la ley, se substancian por las partes y los árbitros conforme al régimen procesal previsto para los arbitrajes locales —fundamentalmente, las disposiciones contenidas en el Código Orgánico de Tribunales (COT) y de Procedimiento Civil (CPC), incluyendo la utilización de recursos previstos para el arbitraje doméstico (causa Rol Nº88-2006, Corte de Apelaciones de Santiago)—, en circunstancias que no existe un derecho a opción entre el régimen doméstico o internacional y este último se impone de acuerdo a sus propios términos no siendo materia de libre disposición por las partes.
En segundo lugar, algo parecido encontramos en materia de compraventa internacional de mercaderías, pero con relación al régimen jurídico de fondo o substantivo. Así, una compraventa internacional de mercaderías se rige por la Convención de Viena de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980,vigente en Chile desde 1990, y no por las normas sobre la compraventa del Código Civil, en la medida que se cumplan los presupuestos de aplicación previstos por dicha Convención, por ejemplo, que comprador y vendedor se encuentren en dos Estados que sean partes de la misma Convención, y se trate de materias reguladas por la misma.
Todos los días se celebran y ejecutan contratos de compraventa internacional de mercaderías en Chile con esas características. Sin embargo, curiosamente no ha habido un solo caso jurisprudencial reportado en el que una disputa relativa a un contrato de compraventa haya sido resuelta por nuestros tribunales conforme a la Convención de Viena. Al contrario, en algún caso en el que se ha hecho alusión a la Convención, ésta no había sido invocada por las partes y su aplicación ha sido erróneamente, a mi entender, descartada por nuestros tribunales por una interpretación exorbitante de la reserva del artículo 96 de la misma Convención (causa Rol Nº 2528-2003).
Finalmente, en materia de transporte aéreo internacional, Chile ratificó el Convenio de Varsovia de 1929 modificado por el Protocolo de La Haya de 1955, y más recientemente, por el Convenio de Montreal de 1999. Aunque el Sistema Varsovia-La Haya constituía ley en Chile desde 1979, hasta mediados de la década pasada se seguían iniciando reclamos por daños del transportista en el curso de un transporte internacional, al amparo del Código Aeronáutico, y en algunos casos tribunales de primera instancia resolvieron tales casos basados en las normas de dicho Código, con absoluta prescindencia de las disposiciones contenidas en los tratados internacionales. Afortunadamente, en un fallo relativamente reciente de la Corte Suprema se puso término a esta confusión aclarando que en materia de transporte internacional de mercaderías, la legislación de fondo a aplicarse estaba contenida en las convenciones internacionales vigentes sobre la materia (sentencia en causa Rol Nº 4394-2005, redactada por el Ministro Sergio Muñoz).
Esta aclaración llegó 26 años después de la entrada en vigencia de un sistema propio de fuente internacional que regulaba el transporte internacional.
Todos estos ejemplos revelan que los abogados, al menos en Chile, tenemos una tendencia natural a echar mano de las normas contenidas en los Códigos substantivos y procesales locales, antes o en lugar de mirar si tales problemas tiene un tratamiento distintivo y especial en una norma internacional incorporada a nuestro derecho en la forma de tratados internacionales o de leyes específicas.
Chile es un país plenamente inmerso en el comercio internacional y, en el plano jurídico, ello se ha traducido en que se han aceptado e incorporado una serie de normas unificadoras de origen internacional en nuestro derecho. Si ellas son desechadas y se privilegian normas más generales de origen local, se produce indefectiblemente una hipertrofia del derecho doméstico que entrega soluciones locales y se extiende a cuestiones jurídicas que deberían quedar regidas por soluciones que gozan de reconocimiento y uniformidad a nivel internacional.
Ya hace más de veinte años el profesor español Aurelio Menéndez presagiaba la importancia que el derecho comercial internacional o trasnacional jugaría en los sistemas normativos estatales:
"... por razón de su origen y de las mismas necesidades del tráfico, en todo momento se pudo observar una notable coincidencia entre las soluciones técnicas de los diferentes ordenamientos. No es menos cierto, sin embargo, que cuando la expansión económica obliga a traspasar las fronteras nacionales, ni siquiera esa coincidencia basta: a un mercado supranacional debe responder un Derecho supranacional...Parece previsible que, lejos de detenerse, este fenómeno continuará con nuevos bríos ante la creciente internacionalización de la actividad económica y la fuerza cada vez mayor de las empresas multinacionales, empujadas por la presión de las mismas exigencias mercantiles y del progresivo desarrollo tecnológico". (El Derecho mercantil en el siglo XXI" (La Ley, nº 2646,1990)
El reconocido catedrático tenía razón. La incorporación de normas de origen internacional al Derecho chileno es una realidad y será un fenómeno que aumentará con el tiempo. Ello obliga a nuestros operadores del Derecho — abogados, académicos, jueces y oficiales públicos— a hacer un esfuerzo por conocer tales disposiciones en cuanto también constituyen leyes de la República, y por comprender adecuadamente su alcance y contenido. Su conocimiento real implica no sólo buscar respuestas en la historia fidedigna de tales leyes y en el sistema de opiniones y sentencias judiciales o arbitrales locales, sino que también en fuentes extranjeras del mismo orden que puedan dar luz acerca del sentido qué se ha dado a tales normas en el extranjero.
Este es el verdadero desafío para evitar que una hipertrofia del derecho local termine con una necrosis del naciente derecho comercial internacional o transnacional.
