El Mercurio Legal
El Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado de forma reciente en STC Rol N° 2541-13, de 18 de noviembre, rechazando prácticamente la totalidad del requerimiento de inconstitucionalidad presentado por un grupo de diputados, respecto de cuatro preceptos del proyecto de ley que permite la introducción de la televisión digital terrestre, Boletín Nº 6190-19, y que dicen relación con el concepto de pluralismo que se establece en el proyecto y el deber de promoverlo; la obligación de transmitir campañas de utilidad e interés público; la denominada segunda concesión de TVN; y (iv) el establecimiento del must-carry.
La importancia del fallo reside en que se ha sentado un precedente negativo desde la perspectiva de la libertad de expresión y de los canales de televisión como cuerpos intermedios, legitimando una serie de intromisiones en la libertad editorial de estos, sobre la base de interpretaciones maximalistas respecto del interés público como justificación regulatoria y del estatuto particularísimo que regiría a la televisión, el que eximiría la aplicación plena del estatuto de libertad de expresión que se garantiza al resto de los medios de comunicación.
Y si bien existe una serie de aspectos del fallo que podrían analizarse, uno de los aspectos más relevantes de éste dice relación con la definición de pluralismo contenida en el proyecto, y que el requerimiento parlamentario impugnaba. En el proyecto, esta definición es entendida como "el respeto a la diversidad social, cultural, étnica, política, religiosa, de género, de orientación sexual e identidad de género, siendo deber de los concesionarios y permisionarios de servicios de televisión, regulados por dicha ley, promover en los contenidos entregados la observancia de estos principios, excluyendo aquellos que atenten contra estos mismos".
En lo que es un precedente extraordinariamente pobre, que se despacha en sólo tres considerandos, el TC rechaza la impugnación de los parlamentarios, declarando inconstitucional solamente la frase final de la definición "excluyendo aquellos que atenten contra los mismos"- Ello en función de que estiman contraviene la garantía de la libertad de expresión (considerando 5°), en particular porque ésta, "constituye una manifestación del derecho a la libertad personal y es el fundamento, en una sociedad democrática, del ejercicio de las demás libertades" (considerando 6º).
Para el TC, el deber asignado a los concesionarios y permisionarios de servicios de televisión en orden a excluir de los contenidos entregados aquellos que atenten contra ciertos principios que define el legislador, "importa una evidente mutilación al pleno ejercicio de la libertad de emitir opinión y de informar, representando una forma de censura previa. Las ideas, juicios o noticias que el emisor desea difundir no quedan entregados a su libre albedrío, sino que son juzgados por un poder externo", afectando el derecho en su esencia (considerando 7°).
Así, el TC no se pronuncia directamente sobre la definición de pluralismo (que consigue un apoyo de 6 ministros contra 3 en la sentencia) o el deber de promoción del mismo (que consigue un apoyo de 5 contra 4), y las justificaciones en torno a por qué se excluyen otros conceptos de la definición/promoción. Mayor justificación encontramos en este punto, en la prevención de los ministros Vodanovic, Fernández, Carmona, García y Hernández, vinculada a la existencia de dos definiciones del concepto de pluralismo –la vigente en la actual "Ley de Prensa", N° 19.733, y la establecida en el proyecto– serían compatibles, y en caso alguno puede estimarse la existente podría operar como parámetro de control de constitucionalidad (2°). Asimismo, se trata de incorporar la regla de pluralismo dentro del macro concepto "correcto funcionamiento de la televisión", y por tanto el CNTV no opera sobre la base de una realidad nueva (5°). Respecto de la obligación de promoción, para esta mayoría de ministros se trata, siguiendo la norma, de una promoción "de los contenidos"; ello no implicaría crear contenidos ad hoc que promuevan el pluralismo, sino que "se trata de garantizar 'en los contenidos', decididos libremente por el canal, que se respeten reglas básicas de dignidad humana" (7°).
La sentencia fue acordada con el voto en contra de los ministros Aróstica, Hernández y Brahm, quienes estuvieron por acoger el requerimiento en todas sus partes por considerar, en materia de pluralismo, por ejemplo, que "coarta la libertad editorial el hecho que los medios televisivos no puedan seleccionar las noticias o asuntos a los que darán cobertura o descartarán, con entera independencia y conforme a sus propias pautas, al tener que promocionar determinados contenidos impuestos por el Estado..." (1°). Asimismo, sostienen que al reducirse las transmisiones que calificarían como respetuosas de este nuevo estándar de funcionamiento aplicable a la televisión, "se restringe de manera contraproducente la libertad de expresión... como quiera que su esencia radica en que todos puedan opinar e informar sin interferencias estatales que obliguen a difundir determinados contenidos en vez de otros, ni aún a pretexto de equilibrar el flujo noticioso" (5°).
Destaca también la prevención del Ministro Romero que estuvo por acoger el requerimiento respecto de la obligación de promoción, dado que a su juicio constituye una interferencia estatal basada en un contenido no neutral. En efecto, "en virtud de ella se exige proporcionar información (e incluso excluir su entrega) respecto de puntos de vista distintos de los que pueda tener el emisor. Dicho tipo de interferencia no constituye una inconstitucionalidad per se, sin embargo, sí implica una limitación intensa y, por ende, sospechosa, al derecho a la libertad de emitir opinión y de informar sin censura previa". (2°). Asimismo, sostuvo el Ministro, la intensidad de la interferencia estatal resulta incrementada "si se tiene presente que aborda, entre otros temas, asuntos expresivos de carácter político (en sentido amplio), los cuales ameritan especial protección" (3°). A mayor abundamiento, la intensidad de la regulación estatal se hace aún más evidente "si se considera la gravedad de la sanciones ante el incumplimiento de la interferencia objetada, lo cual puede llevar a la caducidad de la concesión y, por consiguiente, al silenciamiento completo de la entidad que emite la opinión o información" (5°).
Finalmente, destaca el que para el Ministro Romero lo relevante es que el sistema o mercado en su conjunto, y no cada emisor en particular, pueda verse como un espacio de deliberación plural (7°). Por lo demás, debe reconocerse que sí existe la posibilidad real de regulaciones que fomenten, subsidien o brinden prerrogativas sin interferencias restrictivas directas de tan elevada intensidad: "Los subsidios monetarios e, incluso, la propiedad pública son formas de intervención estatal menos lesiva y, eventualmente, más efectiva" (8°).
