El Mercurio Legal
A raíz de la polémica que se ha generado en el último tiempo a raíz de las expropiaciones para obras del metro, el Consejo de Defensa del Estado ha enarbolado la teoría de que en la expropiación no debe indemnizarse el lucro cesante.
Conceptualmente, el lucro cesante es una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares como consecuencia del daño, y que ésta se habría producido si el evento dañoso (en este caso la expropiación) no se hubiera verificado. Es, por tanto, lo que se ha dejado de ganar y que se habría ganado de no haber sucedido un daño.
Desde un punto de vista constitucional, la Carta Fundamental señala en su Artículo 19 Nº 24, a propósito del derecho de propiedad, que el expropiado "tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado".
Tanto la jurisprudencia como la doctrina han entendido que dicha indemnización al daño patrimonial involucra tanto al daño emergente como el lucro cesante: no es lo mismo que el Estado expropie un predio con árboles que cumplen fines meramente decorativos a otro integrado con especies destinadas a la producción de frutos. En el caso del primero, deberá solo indemnizarse por el valor presente del árbol, en cambio en el segundo debe también indemnizarse lo que razonablemente se hubiera esperado que dicho árbol produciere.
Lo anterior no se trata —por cierto— de una mera expectativa, sino de una expectativa de legítima ganancia (o también llamada expectativa económica razonable de retorno de la inversión), que no es otra cosa que el lucro cesante. Lo anterior tiene pleno y total asidero en nuestro derecho. La propia Constitución reconoce y ampara las facultades del dominio, cuales son usar, gozar y disponer de la cosa. Si alguien es privado por el Estado de todas o cualquiera de estas facultades, debe ser, de conformidad a nuestro derecho, indemnizado ya que nadie está obligado a soportar individualmente una carga en beneficio de la comunidad, en atención al Artículo 19 Nº 20 que establece la igualdad ante las cargas públicas. El admitir que no se debe indemnizar el lucro cesante implicaría admitir igualmente que si el Estado despoja a una persona de su derecho de usufructo sobre un bien raíz, el Estado nada debiera indemnizar, ya que el goce (uno de los atributos o facultades del dominio) es precisamente aprovecharse de los frutos de la cosa.
Así, la Carta Fundamental y nuestra legislación civil reconocen que la privación de cualquiera de las facultades del dominio (incluido el goce) debe ser indemnizado, porque es parte del "daño patrimonial efectivamente causado". Nótese que el texto de la Constitución es claro al señalar que este lucro cesante debe ser "siempre" indemnizado, y no sólo "según las circunstancias". Las Actas de la Comisión constituyente ratifican claramente esta posición.
En efecto, ya desde la subcomisión de propiedad se acordó expresamente dejar constancia de que "la indemnización comprende todos los perjuicios reales sufridos por el propietario incluyendo el lucro cesante". Ello fue ratificado por la Comisión al eliminar la expresión "actual" de la norma sobre indemnización "porque ella dejaría fuera de la indemnización al lucro cesante en los casos que procediera" (p.571 Historia de la Constitución Política. Art. 19 Nº24).
Los tribunales superiores han reconocido este principio aún antes de la Constitución de 1980 cuando, por ejemplo, señala que "en el justo precio del terreno se debe considerar no tan solo el terreno superficial, sino la piedra que contiene, explotada o que se puede extraer en el futuro" (Corte Suprema, 3 de enero de 1955 Rev. T. 52 sec. 1ª, p.1). En otras palabras, se entiende —acertadamente— que el fruto de la cosa es parte de la cosa misma, aun cuando este no se haya producido.
Es por esa misma razón que nuestro Código Civil señala expresamente que "no sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan". (Artículo 1461). Si éstas pueden ser objeto de una declaración ciertamente lo pueden ser de una indemnización, precisamente porque son parte del valor de la cosa. El valor de una cosa que no produce frutos no puede ser igual a una cosa idéntica que sí lo produce.
Este no es el único reconocimiento al pago del lucro cesante el nuestro derecho común. El artículo 406 y el 423 referido a que el tutor o curador es responsable del lucro cesante; el 1556 sobre la indemnización del perjuicio (que la comprende expresamente) el 1930 y 1933 sobre el arrendador, el 2331 sobre las imputaciones injuriosas, suma y sigue. Asimismo, —irónicamente— en nuestra legislación tributaria, el lucro cesante constituiría renta para el Estado recaudador.
En definitiva, si el derecho privado impone en numerosas oportunidades la obligación entre privados de indemnizar la legítima expectativa de ganancia futura ¿Cómo podría el Estado escapar a ese deber, siendo que la propia Constitución que lo rige y obliga, impone esta obligación? Lo contrario sería desconocer la doctrina, la jurisprudencia, el derecho público y privado, y las bases del Estado de Derecho sobre la cual descansa todo nuestro sistema jurídico en que tanto gobernado como gobernantes deben someterse a la legislación vigente. De este modo, no puede dejar de indemnizarse al expropiado por su lucro cesante sin vulnerar abiertamente una preclara disposición constitucional y legal.
