La Tercera
Casos recientes de colusión en Chile han levantado nuevamente la discusión respecto de la necesidad de aplicar sanciones penales (particularmente, penas privativas de libertad) a quienes hayan participado de estos actos, que no sólo atentan contra la libre competencia sino, más grave aún, terminan afectando a los consumidores. La pregunta que cabe formularse entonces es si la amenaza de cárcel es o no el mejor desincentivo para evitar estas graves conductas.
Se debe reconocer que varios países cuentan hoy con este tipo de sanciones, por lo que es una alternativa válida que hay que considerar. Sin embargo, hay que adelantar ciertos inconvenientes o desilusiones que se pueden presentar, tales como que la institución de la delación compensada sea ineficaz si quienes desean colaborar con la justicia enfrentan el riesgo de una persecución penal posterior; o bien que tengamos menor cantidad de casos de colusión sancionados, debido a la exigencia de mayores estándares probatorios. Asimismo, y en el evento que sea condenada alguna persona, no se puede desconocer que es posible que no cumpla un solo día en prisión, debido al beneficio de la pena remitida que pudiera ser invocado para este tipo de delitos (lo cual está en discusión, a propósito del caso farmacias).
Parece prudente analizar otros sistemas que podrían aplicarse en Chile y que, sin recurrir a sanciones privativas de libertad, han demostrado ser eficaces en la persecución y sanción de carteles, como es el caso de la Unión Europea. En particular, nos referimos a la opción de mejorar el sistema de multas que se encuentra vigente en Chile, sustituyendo el monto máximo predefinido en la ley (30.000 UTA) por un sistema flexible de multas que se aplique sobre la base de un porcentaje de las ventas de la empresa que se ha coludido.
Al instalar este sistema, la autoridad se asegura que las multas vayan de la mano con el tamaño de la empresa y, de esta forma, se aleje esa sensación que existe en la opinión pública de que las multas sólo son eficaces y disuasorias respecto de pequeñas empresas. Asimismo, y respecto de las personas que se demuestre que han intervenido activamente en una colusión, además de mantenerse las multas individuales que hoy se pueden aplicar, podría evaluarse la inclusión de una norma por la cual se les pueda inhabilitar de integrar directorios en sociedades anónimas abiertas, o bien, de ejercer cargos públicos por tiempo determinado.
Como balance a lo anterior, hay que agregar que una buena norma no sólo debe contemplar sanciones que desincentiven conductas colusorias o atentatorias contra la libre competencia, sino también es importante contar con otras medidas que incentiven y reconozcan la adopción de buenas prácticas. De esta manera, y en forma similar a como ya lo contempla la ley de responsabilidad penal para personas jurídicas, sería interesante que aquellas empresas que implementen auténticos programas preventivos de libre competencia y que contemplen sanciones internas, puedan optar a rebajar o eximir su responsabilidad en caso que uno de sus ejecutivos o trabajadores incurra por su cuenta en una conducta contraria a la libre competencia. Esto incentivaría a las empresas a cumplir con la norma, y aislar a aquellas personas que traten de justificar una conducta inadecuada en el bien de la propia empresa.
