El Mercurio
En la mira del mercado
La protección de la libre competencia ha adquirido una relevancia muy alta en los últimos años. Decenas de casos de precios predatorios, fusiones y adquisiciones son materia de fallos del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).
Especialmente hoy, en que la protección de los derechos de los consumidores se encuentra en la mira de los diversos agentes del mercado, el tribunal mencionado ha impedido muchas operaciones que justamente podrían entorpecer el funcionamiento de esos mercados en perjuicio de los individuos; y también muchas han sido aprobadas ya que el tribunal ha estimado que no hay antecedentes suficientes para considerar eventuales abusos.
LAN y TAM
Un caso que muestra la activa participación del TDLC fue una consulta a este por la operación de fusión entre las aerolíneas LAN y TAM.
En un extenso fallo, el tribunal sostuvo que la operación analizada, si bien implica importantes amenazas a la competencia en el mercado aerocomercial internacional para el tráfico desde y hacia Chile, era un avance significativo en la conectividad desde Chile hacia destinos dentro y fuera de esta región.
Sin embargo, el tribunal destacó que es justamente esta ventaja competitiva que tendrá la empresa fusionada, al ofrecer una red más amplia y densa, la que conlleva los riesgos a la competencia.
Agregó además que la operación generará una empresa mucho más eficiente, que haría mejor uso de su capacidad para transportar pasajeros y carga, radicando el riesgo, sin embargo, en que esos beneficios no se traspasen a los consumidores sino que, por el contrario, incrementen la capacidad de la empresa fusionada para extraerle rentas a los viajeros, afectando también el desarrollo de otras industrias o inversiones que requieren servicios aerocomerciales para sus intercambios.
El TDLC reconoció eventuales riesgos para la libre competencia; entonces la operación no podía ser aprobada sin medidas preventivas que evitaran eventuales atentados a la libre competencia; por lo anterior, se fijaron más de diez condiciones a cumplir para dar luz verde a la operación. Como se aprecia de la lectura de las medidas, las mismas están destinadas precisamente a proteger los intereses de los usuarios ante el eventual uso de posición dominante por parte de las empresas fusionadas, que inhibiría la entrada de nuevos competidores o el bloqueo de los actuales en perjuicio de los consumidores de este mercado.
Dentro de estas condiciones podemos encontrar el compromiso de manifestar su opinión favorable a la apertura unilateral de cielos para cabotaje en Chile por empresas aéreas de otros estados, sin exigencias de reciprocidad; el compromiso de promover el crecimiento y la normal operación de los aeropuertos de Guarulhos (Sao Paulo) y Arturo Merino Benítez (Santiago), a fin de facilitar el acceso de otras aerolíneas; establecer condiciones de comercialización no exclusorias con agencias de viajes y distribuidores, sin dar incentivos ni comisiones en relación con metas porcentuales de su venta total u otras medidas equivalentes y la extensión de los beneficios del Programa de Pasajero Frecuente de Latam a pasajeros de una aerolínea interesada, por el plazo de cinco años y en los términos que el TDLC indica en su fallo. Lo anterior, sin perjuicio de otras renuncias y obligaciones establecidas por el organismo jurisdiccional.
Nuevas facultades para la FNE
En el año 2009 se fortalecieron los mecanismos de protección frente a ilícitos anticompetitivos, principalmente en lo que se refiere a su detección y sanción.
Atendida la gravedad de ciertas conductas de la época, se aumentó el tope de las multas; se extendieron plazos de prescripción, y se otorgaron facultades intrusivas a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para hacer más eficiente y efectiva su labor.
Entre estas últimas se incluyen el allanamiento, el descerrajamiento, el registro e incautación de todo tipo de objetos y documentos, autorizándose también la interceptación de toda clase de comunicaciones, pudiendo incluso ordenar a las empresas de telecomunicaciones para que faciliten copias y registros de las mismas.
Un caso que ejemplifica el ejercicio de estas nuevas atribuciones por la FNE fue a fines de diciembre de 2011 cuando personal del OS9 de Carabineros y de la PDI allanó la oficina de las cuatro empresas de retail más importantes del país.
Según la FNE, se realizaron diligencias en el marco de una investigación en curso, de carácter reservada, referida a eventuales conductas y prácticas contrarias a la libre competencia.
Con una ley que establece multas y sanciones más severas, una Fiscalía Nacional Económica más especializada y empoderada, y un Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dotado de las facultades y experiencia necesaria para ejercer su labor jurisdiccional en la materia, existen actualmente incentivos importantes para que los agentes de mercado se abstengan de generar distorsiones artificiales que atenten contra el principio de eficiencia económica en perjuicio del consumidor.
De persistir en su conducta, se enfrentarán a una investigación profunda, un proceso judicial sofisticado y, eventualmente, en caso de infringir las normas de libre competencia, duras consecuencias patrimoniales y sociales. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones que otros organismos como el Sernac puedan emprender.
El Tribunal está cumpliendo 10 años de vida institucional con grandes logros a su haber. Desde que comenzó a funcionar su trabajo se ha reflejado en más de 130 sentencias correspondientes a procesos contenciosos, 43 resoluciones respecto a consultas realizadas en distintas materias, tres instrucciones de carácter general, 431 informes sobre cambios de propiedad o control de los medios de comunicación de acuerdo a lo establecido en la Ley de Libertad de Expresión e Información, ocho informes de leyes especiales, trece proposiciones de modificaciones normativas que en opinión del tribunal afectan la competencia y seis acuerdos extrajudiciales (Fuente: Cuenta Anual Presidente Tribunal, 13.05.2013).
El caso Terpel
En materia de fusiones y adquisiciones de empresas, el caso Terpel es de interés. El tribunal decidió impedir a Quiñenco - holding del Grupo Luksic y dueña de Shell Chile- la compra de los activos de Terpel, en un fallo dividido del tribunal de 3 contra 2.
En 2010 Copec adquirió Terpel Colombia y su filial en Chile. El tribunal exigió a Copec vender la filial de Terpel en Chile para evitar que tomara una posición dominante en el mercado chileno. En 2011 Quiñenco anunció que adquiriría los activos de Terpel. La mayoría del tribunal consideró que si Quiñenco comprase Terpel, se produciría una elevada concentración en la distribución mayorista y minorista del mercado de combustibles líquidos. Sostuvo que además en el mercado de los combustibles existirían importantes barreras a la entrada.
En enero de 2013 la Corte Suprema autorizó con condiciones a Shell comprar Terpel. Las dos condiciones impuestas por la corte fueron la desinversión y el acceso a los estanques de Terpel. La desinversión es requerida en los lugares donde la adquisición puede significar excederse en los límites de concentración establecidos por la FNE. La segunda condición dice relación con el término de los contratos de arrendamiento y capacidad de almacenamiento celebrados por Terpel, de manera que cualquier persona pueda requerir de dicha capacidad.
