El Mercurio Legal
Hace pocas semanas el abogado y profesor titular de la Universidad Católica Enrique Alcalde presentó su libro "La responsabilidad de los directores de Sociedades Anónimas", Ediciones UC. Poco después, algunos rankings lo situaban entre los más vendidos de no ficción, algo que el mismo autor admite es raro, tratándose de una publicación jurídica.
En entrevista con El Mercurio Legal habló sobre el impacto que tuvo el proceso que involucra a la multitienda en la responsabilidad de los directores, respecto de la inexistencia de diferencias cualitativas entre la sanción penal y administrativa -tesis a la que adhiere en su libro- y de la posibilidad de aplicar las causales de exculpación y justificación al ámbito administrativo sancionador.
Pero advirtió que, siendo representante de uno de los directores sancionados en el caso La Polar, hay asuntos a los que solo puede referirse en términos generales y otros -como las multas aplicadas por la SVS- en los que prefiere "emular a una conocida candidata presidencial y decir: paso".
Lo primero, el tema. Dice que se fue imponiendo solo "por la importancia que fue adquiriendo la responsabilidad de los directores, en el ámbito civil y el administrativo sancionador, e influyó también mi propia práctica profesional, dado que me ha tocado intervenir en varios casos". La articulación del libro, en tanto, la desarrolló mientras hacía su doctorado en Derecho.
Cuidado "ordinario"
En cuanto al caso La Polar y su repercusión en los directorios, plantea que, luego de los casos Fasa y el de la multitienda, "la percepción en el cumplimiento del deber de diligencia y cuidado de los directores ha variado sustancialmente. La ley -que no se ha modificado en este punto- solo les exige emplear un cuidado 'ordinario' o 'mediano', y tal regla me parece apropiada".
Ello, comenta, porque "los riesgos de una sobrerreacción en este ámbito no son inocuos y (...) pueden terminar perjudicando a los propios accionistas", volviendo "más difícil" o "extraordinariamente oneroso" encontrar personas dispuestas a asumir estos cargos, pero además siente que existe el "peligro de extremar el conservadurismo en la gestión societaria (...) más allá de lo necesario, a fin de acreditar el empleo de la diligencia debida".
El tema de fondo -a su juicio- consiste en no olvidar que, a diferencia de lo que ocurre con la administración de patrimonios ajenos confiados a un tercero fundamentalmente para su conservación, los directores asumen un deber que va más allá, en cuanto se les exige procurar con su gestión el incremento del patrimonio social.
Por eso, estima conveniente consolidar en Chile la aplicación de la "Regla del juicio de negocios, o Business judgment rule . En líneas generales, ésta plantea que son los directores los que deben conducir la sociedad, entonces la decisión de negocio adoptada por ellos, de buena fe, de forma razonablemente informada, y bajo el supuesto que no se hayan visto afectados por un conflicto de interés, no será desafiada por las cortes y, por lo mismo, no serán responsables por las consecuencias de la misma -incluso en aquellos casos en que aparezca claramente que ha habido errores- salvo en casos excepcionales como sucede si puede imputárseles una negligencia grosera.
Jurisprudencia vacilante
Ahora, en su libro, Alcalde defiende la inexistencia de diferencias cualitativas entre la sanción administrativa y la penal, lo que "supone que, en la aplicación de sanciones administrativas, deben respetarse, entre otros, principios como el de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, non bis in ídem".
Pero respecto de este último, dice, la jurisprudencia ha sido "vacilante" y el pronunciamiento que emitan los tribunales en esta materia en el caso La Polar será clave, pues resolverá si un mismo hecho puede o no ser sancionado conjuntamente con una pena de carácter criminal y otra administrativa, así como si este puede o no ser castigado, simultáneamente, con dos o más sanciones administrativas.
"Seguramente -dice- va a discutirse hasta dónde se aplica" y el caso La Polar "va a ser un hito en ese sentido, independientemente de lo que resuelvan en definitiva los tribunales".
¿Si se pueden aplicar las causales de justificación y exculpación del ámbito penal al administrativo? Sí, pues "en el ámbito del derecho civil, y en ausencia de una norma expresa y específica en la materia, en general es pacífico", entonces "con mayor razón aún es aplicable tratándose de aspectos punitivos y, muy especialmente, si se acepta la tesis conforme a la cual no hay diferencias cualitativas entre la sanción penal y la administrativa".
