Mercurio Legal
Poco se ha tratado en Chile acerca del llamado "administrador de hecho". En términos generales, la cuestión reviste especial importancia respecto de dos órdenes de materias. Por un lado, la situación del administrador que, para escapar a la responsabilidad que pueda devenir por su gestión, actúa a través de otra u otras personas (v.gr. "directores de papel") y, por el otro, en el ámbito de los grupos empresariales, el caso de la responsabilidad de los directores de la sociedad controladora en razón de sus decisiones de administración en la controlada.
De manera simple, se entiende por administrador de hecho aquel que sin haber sido legalmente nombrado administrador de una sociedad, actúa, no obstante, como tal. Como bien ha hecho ver la doctrina, lo determinante a la hora de calificar a un sujeto de administrador de hecho es que ejerza de administrador, esto es, que desempeñe una actividad gestora que justifique la imputación de responsabilidad y que en todo caso sea similar o equiparable a la labor que compete al órgano de administración societario formalmente instituido.
A fin de establecer si un cierto sujeto exhibe tal condición existen ciertos antecedentes que pueden ser calificados de indiciarios; a saber: (i) que la persona ejerza, efectivamente y en la práctica, una activi¬dad positiva de gestión; (ii) que tal actividad importe una administración reiterada o de cierta permanencia; (iii) que sus actos tengan cierta importancia o intensidad; y (iv) que no haya sido nombrado administrador de la sociedad. Según algunos, a más de tales requisitos sería también menester que el administrador esté investido de alguna forma de poder que le permita ejercer la gestión de la empresa, distinta a la que la ley ha establecido para el administrador de derecho de la compañía.
La doctrina que comentamos persigue, en definitiva, que sea posible perseguir no sólo la responsabilidad del administrador de derecho sino que también la de aquel administrador meramente fáctico, dotando así de primacía a la realidad y posibilitando que se haga efectiva la obligación de indemnizar los daños o perjuicios en que puede haber incurrido este último al frente de la gestión de la sociedad.
Si bien es cierto esta figura no ha sido especialmente regulada en nuestro ordenamiento jurídico, creemos posible llegar a consecuencias similares a las propuestas en la legislación comparada por la vía de aplicar principios generales de derecho o teorías que dan cuenta de los supuestos fácticos que subyacen en aquella.
Existen, en efecto, en nuestra legislación, diversas disposiciones y principios que podrían permitir a un juez declarar la responsabilidad de personas que no aparecen legalmente investidas del cargo de administrador. Así, por ejemplo, en varios preceptos legales se hace referencia al tema bajo la fórmula "el administrador o el que haga sus veces". Tal es el caso, por ejemplo, del artículo 109 de la Ley de Mercado de Valores; artículos 39 y 61 de la LSA, artículo 50 de la Ley sobre Fondos de Inversión; artículo 99 del Código Tributario y artículo 31 de la Ley 19.995 de Casinos. Adicionalmente, también pueden recurrir en auxilio de esta doctrina institutos generales de derecho privado como la simulación, específicamente por interpósita persona, o las teorías del fraude a la ley y de la protección de la apariencia.
