El Mercurio Legal
Todos coinciden en que lo relevante es el interés superior del niño o adolescente, pero en materia de cuidado personal ponerse de acuerdo en el cómo, no ha sido fácil. Hace dos años que se está tramitando en el Congreso el proyecto de ley, pero tras pasar de la Cámara de Diputados al Senado, la normativa salió de éste con un cambio que provocó fuertes diferencias a distintos niveles de opinión y que llevó a la formación de una comisión mixta.
El conflicto gira en torno a la fijación del cuidado personal compartido a todo evento, versus la opción de que exista una regla supletoria en favor de la madre, esto es, que mientras el juez no resuelva, el hijo se quede a cargo de su progenitora, que es la postura del Ejecutivo y lo que había aprobado la Cámara, explica Gustavo Rosende, investigador de la Fundación Jaime Guzmán.
El sitio web Gobierno Informa explica el problema: como el proyecto aprobado establece que la tuición compartida puede ser ejercida sólo por acuerdo entre los padres —sea espontáneamente o fruto de una mediación—, si no hay acuerdo, será el juez quien deba decidir a quién entrega la tuición: si al padre, a la madre o a un tercero, considerando el interés superior del niño.
Pero el Senado modificó el artículo 225, disponiendo en su inciso cuarto: "Si los padres viven separados y no hubiere acuerdo entre ellos, compartirán la responsabilidad y todos los derechos y obligaciones respecto de los hijos comunes. Sin perjuicio de lo anterior y mientras no exista acuerdo, el juez deberá resolver dentro de sesenta días quién tendrá a cargo el cuidado del hijo. En el intertanto, éste continuará bajo el cuidado de la persona con quien esté residiendo, sea ésta el padre, la madre o un tercero".
En la práctica, lo anterior significaría que se está estableciendo indirectamente el cuidado compartido de los padres a todo evento. Además, al no estar definido el concepto de residencia, las posibilidades de interpretación son muy variadas y ello podría redundar en mayor judicialización en vez de sentar una regla clara.
Carmen Domínguez, una de las profesoras invitadas a exponer en la Comisión y que participó desde un inicio en la discusión en ambas cámaras, contraviene no sólo lo que siempre se conversó, sino que la experiencia comparada y literatura especializada: "El sistema de cuidado compartido sólo funciona si los padres tienen un mínimo acuerdo, son capaces de dialogar y tienen una relación pacífica", dice. Si no es así, agrega, un cuidado impuesto contra la voluntad de ellos sólo va a implicar la judicialización de todo conflicto familiar.
El senador Patricio Walker piensa distinto. Para él experiencias como la de España son un ejemplo de que mientras los jueces dispongan de recursos y apoyo suficientes, pueden adoptar las medidas transitorias suficientes en el corto plazo que eviten que el menor sea víctima de un tira y afloja entre el padre y la madre.
Walker —quien está en contra de la regla supletoria en favor de la madre— dice que al no existir esta norma, es el juez quien debe definir quién queda con el cuidado personal provisoriamente, pero en un plazo breve.
En contrapartida, Domínguez opina que establecer un plazo para que el juez resuelva sobre estas materias no corresponde a una normativa sustantiva y que no sólo importa la celeridad con que se resuelve un litigio, sino que la solución sea la mejor para el niño y la familia de que se trate. "El procedimiento debe dar el espacio para que las pruebas necesarias lleguen al tribunal y pueda formarse el criterio adecuado".
Los actores
La comisión mixta sesionará los días martes, de 15:00 a 16:00 horas y está conformada por los senadores Soledad Alvear, Carlos Larraín, Patricio Walker, Alberto Espina y Hernán Larraín, y por los diputados Claudia Nogueira, Issa Kort, María Antonieta Saa, Gabriel Ascencio y Marcela Sabat, quien ejerce la presidencia. Los parlamentarios tendrían la intención de llegar a un consenso en una sola sesión o, como máximo, en dos, cuenta Rosende.
Por su parte, las invitadas a exponer serán las abogadas Fabiola Lathrop, académica de la U. de Chile; Carmen Domínguez, de la Universidad Católica; y Gloria Negroni, juez del Tercer Juzgado de Familia. En caso de ausencia y como suplentes de las primeras, fueron invitados Mauricio Tapia y Cristián Lepin.
Carmen Domínguez: regla supletoria y realidad chilena
No estoy de acuerdo con el texto del Senado y espero que se corrija. Habiendo participado desde un inicio en la discusión en la Cámara de Diputados y en el Senado, tengo claro que jamás se pensó ni existió acuerdo en el cuidado compartido judicialmente impuesto, como quedó al final en el Senado.
Hay abundante experiencia y literatura que revela que el sistema de cuidado compartido —que no es una sola solución, sino que supone modalidades muy diversas—sólo funciona si los padres tienen un mínimo acuerdo, son capaces de dialogar y tienen una relación pacífica. Si no es así, un cuidado impuesto contra la voluntad de ellos sólo va a implicar la judicialización de todo conflicto familiar.
En segundo lugar, la regla supletoria —que significa que es una solución que previene ir a tribunales y sólo acude el que está de desacuerdo— aquí puede reconducir directamente a los tribunales, puesto que el concepto de residencia no está definido, sobre el cual existen posibilidades de interpretación muy variadas y es muy discutible.
Luego, establecer un plazo para que el juez resuelva sobre estas materias no corresponde a una normativa sustantiva; hay que ser muy cuidadoso, pues no sólo nos importa la celeridad con que se resuelve un litigio, sino que la solución sea la mejor para el niño y la familia de que se trate, y que el procedimiento dé el espacio para que las pruebas necesarias lleguen al tribunal y pueda formarse el criterio adecuado.
Además, y tal como lo hemos afirmado más de 30 profesores en Derecho en Chile, entiendo que la regla legal supletoria que entrega el cuidado personal a la madre es la más adecuada a lo que en definitiva impera y corresponde a una adecuación integrada a la realidad chilena.
¿Por qué no cambiar el concepto de residencia a domicilio? No soluciona el problema, porque encuentra una contradicción con lo que el propio proyecto está estableciendo, porque el artículo 72 del Código Civil establece que los hijos tienen un domicilio legal, que es el de los padres, quien tiene la patria potestad sobre ellos y en el proyecto ese está entregado de consuno a los padres, de modo que tenemos dos reglas en competencia y, por lo tanto, no habría una solución clara.
Patricio Walker: garantizar al padre su participación en las decisiones importantes
No soy partidario de la regla supletoria. Creo que el criterio que debe tener el juez para decidir quién debe quedar a cargo del menor es la persona que garantice el interés superior del niño, el parámetro más importante que debe tener en cuenta el juez al momento de decidir en caso de separación de los padres y que no estén de acuerdo, respetando el principio de corresponsabilidad que garantiza que ambos padres tienen derechos y obligaciones. Y vamos a buscar la mejor redacción que garantice aquello.
Si el hijo queda bajo el cuidado de la madre, no por eso el padre debe quedar sin derechos. El padre tiene derecho a participar en decisiones tan importantes como la educación de los hijos o su religión.
Un tema es el cuidado personal, en que por supuesto el hijo tiene que quedarse con uno de los padres, dependiendo de con quién va a estar mejor el niño, niña o adolescente. Y ahí va a estar con uno de ellos. Estamos de acuerdo, pero se debe garantizar al padre que no vive con el hijo el derecho a visita, influir en la educación, en la religión, en qué colegio va a estar y participando en las decisiones importantes en la vida del hijo; y no que el padre que no viva con los hijos quede ausente de todas las decisiones.
Los padres tienen obligaciones, como pagar la pensión de alimentos, que es fundamental que se cumpla., pero también tienen derechos y también tienen derechos los abuelos de ver a sus nietos, de disfrutarlos, de verlos en los cumpleaños. Hoy muchas veces eso no se cumple.
Por eso hemos aprobado esta ley en que lo único que falta es ver qué pasa provisoriamente mientras el juez decide quién va a quedar a cargo del cuidado personal del menor.
Si no hay regla supletoria ¿es el juez el que debe decidir? Sí, es el juez quien debe definir quién queda con el cuidado personal provisoriamente, pero en un plazo breve, y después quién queda definitivamente.
¿No hay un riesgo de excesiva judicialización? Pero la experiencia comparada indica, por ejemplo en España, que existe un respeto a la igualdad ante la ley de ambos padres, donde no hay una preferencia legal, pero se respetan los principios de corresponsabilidad e interés superior del niño; que los jueces en la medida que tienen los recursos y el apoyo del personal suficiente, pueden adoptar medidas transitorias adecuadas en el corto plazo que eviten que el menor sea víctima de un tira y afloja entre el padre y la madre.
Y por lo tanto nosotros esperamos que efectivamente se vaya fortaleciendo los tribunales de familia y que las medidas transitorias se adopten en el más breve tiempo.
