El Mercurio Legal
No debemos confundir el rol del jurista y de los jueces en la sociedad, quienes no son meros repetidores de fórmulas legales; y si hay una materia jurídica que puede ser calificada de esencial, es la de los principios jurídicos, tema que en el diálogo de los profesionales del derecho cabe profundizar; de tal modo que, al vulgarizarlos hacia la sociedad, ofrezcamos unos conceptos más depurados sobre ello.
En el último tiempo se ha discutido sobre el activismo de los jueces, y sobre sus sentencias. Además, recientemente ha fallecido Ronald Dworkin, quien desde hace medio siglo ha mantenido una sólida posición teórica relacionada con los principios jurídicos.
Hemos tenido ocasión de resaltar la especial posición que debieran tener los principios jurídicos en la discusión pública sobre tal activismo judicial (en reciente columna de opinión en El Mercurio), y quizás entre los temas que cabe una precisión, es dónde encontrar tales principios, y en qué sedes se ofrecen. Quiero aportar con un tema que puede parecer sin importancia, pero que cabe aclarar, para que el diálogo sea nítido al respecto.
¿Quién crea los principios jurídicos? ¿El legislador? ¿Los jueces? ¿Los juristas?
Siguiendo ciertas tendencias foráneas, es cada vez más común el uso de la expresión "principios" por parte del legislador, olvidando que su papel es el de crear "reglas".
En el ámbito administrativo, por ejemplo, podemos encontrar un ejemplo paradigmático de esto, dentro de los artículos 4 al 16 en la Ley Nº 19.880 de 2003, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. En ellos se contemplan 12 "principios"(sic) a los que está sometido el procedimiento administrativo: coordinación, publicidad, transparencia, contradictoriedad, entre otros que enuncia y describe tal Ley.
Junto a esto, el frontispicio de la Ley Nº 20.285, de 2008, Sobre acceso a la información pública, declara que "la presente ley regula el principio de transparencia..." (art. 1º). Como si eso no fuera poco, más adelante declara que "el derecho al acceso a la información (...) reconoce, entre otros, los siguientes principios (...)" (art. 11), capturando así una expresión que los juristas han venido asignando a su propio delicado papel y al de los jueces de ir, precisamente, más allá de la Ley, (rellenando lagunas), lo que no se condice con el papel del legislador de emitir reglas.
Además, cada especialista puede aportar otros ejemplos en otras tantas leyes.
A partir de apreciaciones que es posible encontrar en cualquier manual básico de teoría del derecho (véase igualmente columna de opinión citada antes), es que propongo la crítica a tal terminología legalista. Este uso que el legislador efectúa de la expresión "principios" origina ambigüedad, pues se confunde con los Principios Generales del Derecho, que son los ofrecidos por la jurisprudencia y la doctrina, y no por el ordenamiento positivo.
Es que los principios plasmados en textos positivos, es decir, "principios explícitos o explicitados" o "principios con forma de norma jurídica", al incorporarse a una Ley o "regla", son verdaderas "reglas", y con la verbalización o "forma representativa" (en el sentido de Betti), contenido y límites que elige el legislador.
Es que tal confusión, en definitiva, priva a jueces y juristas del reconocimiento de la tarea que cumplen en la sociedad: rellenar las lagunas de las reglas mediante "principios". Entonces el tema no es baladí, pues el legislador crea reglas de conducta, regulaciones, en fin, ingeniería social. Pero quienes en nuestra sociedad y democracia son las sedes llamadas a manifestar la conciencia social de su tiempo son las sentencias (de los jueces) y la doctrina (de los juristas), y no puede confundirse terminológicamente los aportes de unos y otros.
¿Cómo operan jueces y juristas en esta tarea creativa? Sólo después de un análisis de los datos normativos, fácticos, de una interpretación racional, y re-sistematizando los criterios jurisprudenciales, jueces y juristas pueden ofrecer tales "principios jurídicos", que constituyen lo más propio de su tarea. Estos son el resultado de la comprensión de un juez o jurista que ha recorrido con oficio (ciencia y arte, a la vez) aquellos lugares en que según su método hacen al Derecho: la realidad ineludible de los hechos, las normas que ha de aceptar, y respecto de las cuales ha de realizar una interpretación rigurosa. De esta manera, puede ofrecer en sus sentencias o doctrinas unos principios jurídicos que no han salido "de la nada". Ni sólo de los textos, ni sólo de sus íntimas convicciones, sino como resultado de un método depurado que posibilita a través de ellos, la paz social.
Como el Hombre no ha sido creado como una máquina sin conciencia, nada puede impedir la inevitable y refrescante incorporación de los principios jurídicos y de los valores que como argamasa los juristas deben agregar al desnudo texto legal; mero proyecto de justicia, seguridad y certeza jurídicas. No debe olvidarse que los intentos de positivización de principios están normalmente destinados al fracaso, particularmente cuando los mismos no han culminado su proceso de maduración histórica.
Entonces, cabe distinguir:
i) por una parte los "principios" que dice crear el legislador, que no son más que reglas, cuyo contenido cabe interpretar de frente a otras reglas, y verificar si hay lagunas.
ii) luego, están los principios que crea la jurisprudencia y la doctrina como superadores de las reglas, incorporando a las lagunas valores jurídicos distintos y separados de éstas.
Tal distinción tiene relevantes efectos para la hermenéutica: mientras aquellas reglas se "interpretan", los principios se "ponderan". Trátase en definitiva de mecanismos distintos.
Entonces, en realidad los denominados principios a que alude la ley son más bien auténticas reglas. En tal caso, estaríamos ante una verdadera captura terminológica del legislador de una expresión propia de la dogmática, que cabe advertir.
De ese modo, se evita confundir el rol del jurista y de los jueces en la sociedad, quienes no son unos meros repetidores de fórmulas legales, sino "hacedores" de principios.
