Mercurio Legal
La estatización, esto es, la propiedad o dominio estatal de los bienes públicos y recursos naturales ya es algo anti-histórico; esta demodé.
El caso de la recién aprobada Ley de pesca (aun no publicada), es evidente.
En otros recursos naturales la cáscara legal mantiene declaraciones estatizantes; las que, en verdad, no tienen hoy significado alguno; lo que les queda es un soplo de voz: flatus vocis. Es el caso de las minas y las aguas.
Regulando la pesca sin declarar a los peces de propiedad estatal...
El Congreso Nacional ha aprobado recientemente una nueva regulación para la actividad pesquera, y lo hizo sin necesidad de incurrir en la extravagancia de auto-declarar al Estado como propietario de los peces.
En efecto, el art.1A de la Ley de Pesca explica el acto regulatorio del siguiente modo:
1º) Soberanía. Parte declarando la soberanía y jurisdicción respecto de " los recursos hidrobiológicos y sus ecosistemas" (situados ya sea en aguas terrestres, aguas interiores; mar territorial, Zona Económica Exclusiva y en la Plataforma Continental);
2º) Potestad regulatoria. Agrega que, en conformidad a tal soberanía y jurisdicción, "el Estado de Chile tiene el derecho de regular la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos hidrobiológicos y sus ecosistemas existentes en todos los espacios marítimos antes mencionados"; esto es, declara el Congreso algo obvio: que tiene la Potestad Legislativa en el maritorio (como en el territorio nacional); y,
3º) Autorizaciones. En fin, declara que (dadas la soberanía y Potestad Legislativa señaladas), "el Estado de Chile podrá autorizar la exploración y explotación de los antes mencionados recursos hidrobiológicos existentes en los espacios referidos, sujeto a las disposiciones de esta ley".
En otras palabras, el Poder Legislativo dice claramente que la razón para regular la Pesca no es una declaración apriorística de los peces como propiedad del Estado.
Este es, en verdad, un reconocimiento implícito de que los peces son res nullius; de nadie. No se necesita declararlos propiedad de nadie; no son apropiables.
Podemos revisar las semejanzas y diferencias de lenguaje legislativo (y cotejarlo con la realidad) en los casos de otros dos recursos altamente significativos: las minas y las aguas.
La histérica declaración constitucional aparentemente estatista de las minas
Contiene la Constitución en el art.19 Nº24 inc.6º (siguiendo un texto proveniente de la reforma Constitucional de 1971), la siguiente regla: "el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas" . Fórmula que gusta mucho repetir a sus cultores por la curiosa musiquilla que subyace: estalinista y fascista, a la vez, pues los extremos se tocan. En efecto, esta fórmula (con toda su estrofa) se ha intentado repetir para otros casos por quienes promueven las propiedades estatales (era lo que se pretendía que se declarara en la Ley de Pesca; y existen mociones parlamentarias para declararlo así en el caso de las aguas). Pero ello es retrógrado y contra-fáctico.
Pues, si se observa bien la realidad de las cosas, "el Estado", como supuesto propietario de toda la riqueza mineral in rerum natura, no hace nada parecido a un propietario; lo único que realiza como tal, es legislar; y luego otorgar concesiones a quien se las solicite. El propio texto constitucional, a continuación de tan enfática "apropiación estatal", consagra un sistema de acceso inusitadamente abierto y libre a la riqueza mineral, mediante concesiones que otorgan los Tribunales, con una discrecionalidad casi reducida a cero; es inimaginable que un juez rechace un título minero correctamente solicitado (salvo superposición); títulos estos que, una vez adquiridos, son protegidos con la garantía de la intangibilidad.
Entonces, que en un sistema de libertad económica como el que rige en nuestro país, que el texto constitucional le llame "dominio" al papel regulador (legislador) que cumple el Poder Legislativo es nada más que para mantener la consigna; pero no es real. Es tan rara esa supuesta propiedad global sobre la riqueza minera que el propio Estado/fisco, cada vez que desea excepcionalmente explotar yacimientos minerales (es el caso de Codelco), debe obtener, como cualquier persona, una concesión.
Fue notoria la difuminación de esta supuesta "propiedad" que el Estado tendría sobre la riqueza mineral en el caso de la discusión que, hace algunos años, se dio al establecer un royalty para la actividad minera. El primer proyecto de royalty, en 2004, justificaba tal cobro en que el Estado no recibía ninguna compensación por la extracción y venta de los recursos mineros que, según la Constitución, "le pertenecían"; tal proyecto fracasó. Fue un segundo proyecto, de 2005, el que logró aprobación, y al cobro se le llamó en definitiva impuesto adicional, y no se hizo bajo el supuesto o fundamento de que el Estado chileno sería el propietario, y que por eso podía cobrar esos tributos; sino que se hizo mediante la motivación usual de todo tipo de tributos: la potestad regulatoria que permite al Poder Legislativo establecer tales exacciones.
El caso de las aguas: recursos nacionales, de todos, comunes, si se quiere, pero no estatales
Las aguas están declaradas legalmente "bienes nacionales de uso público"; esto es, no son estatales.
Pero existen variados intentos por declararlas "del dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado", siguiendo la musiquilla aquélla (el último ejemplo es la Moción parlamentaria, Boletín 8678-07, de 13 noviembre de 2012, Cámara de Diputados).
Pero, en verdad, el fenómeno de las aguas ha ido más allá de esa retrógrada visión estatal; se escapa de cualquier vínculo propietario con el Estado y se acerca al pueblo usuario de las aguas; de ahí que a este recurso esencial, hoy ya no sólo es nacional, sino que, además, cabe considerarlo un bien común, autogestionado por sus usuarios. No es real, no es un factum coherente, esa cáscara de la ley, que define a las aguas como "bienes nacionales de uso público", como nacionales, como de dominio de toda la Nación, pues las aguas sólo las usan; sólo las pueden usar quienes tienen derecho a extraerlas; y tales aguas de cada cuenca, o de cada acuífero, están sujetas al reparto, autogestión colectiva, comunal o local de sus titulares de derechos. Y es que, al percibir la forma en que se lleva a cabo la administración y distribución del recurso hídrico, lo más coherente es considerarlas unos "bienes comunes" autogestionados por sus usuarios.
Así, aplicando esta evidencia a cada cuenca, a cada acuífero, se constata, en nuestra realidad, que en verdad hay dos calificativos para las aguas:
i) por una parte, la cáscara de las leyes califica a las aguas como bienes nacionales de uso publico. ¿Cuál es la consecuencia de esa calificación jurídica? Únicamente que la "Nación toda", a través del Congreso Nacional, puede dictar leyes que regulan su gestión, y su preservación;
ii) por otra parte, de la realidad fluye la evidencia de las aguas como unos bienes comunes, de todos sus usuarios efectivos, dada la autogestión de las mismas por sus usuarios directos (de hoy y de mañana).
de un supuesto dominio de la Nación.
En suma, la realidad es más fuerte que algunas consignas incorporadas con fórceps a los textos normativos, intentando convertirlas en reglas: la realidad del derecho viviente torna inútil e irreal la estatización.
