El Mercurio Legal
La ley 20.382 que comenzó a regir el 1° de enero de 2010, introdujo cambios sustanciales al tratamiento de las operaciones con partes relacionadas —especialmente cuando una de ellas es una sociedad anónima abierta—, una de las especies de conflictos de interés que el derecho societario regula, formando parte angular del denominado "gobierno corporativo" de las empresas.
En los últimos tres años se han producido varias situaciones, algunas más mediáticas que otras, donde se ha debido examinar si una operación específica de una determinada sociedad fue realizada con una o más partes relacionadas, si ésta ha cumplido con los exigentes requisitos que la ley señala y si, como consecuencia de ese examen, cabe establecer responsabilidades de los directores de las empresas involucradas.
Pero, lo que cabe preguntarse y dilucidar primero, al abordar cualquiera de estas situaciones, es si se está o no en presencia de una de esas operaciones, antes de analizar el cumplimiento exhaustivo de las exigencias que la ley impone. Me gustaría, al respecto, abordar dos temas donde suele haber confusión: el primero, es la determinación de qué es para nuestra ley societaria una operación con parte relacionada y, el segundo, es si el comité de directores de una sociedad puede determinar que una determinada operación es una operación con parte relacionadas y obligar, consecuencialmente, al cumplimiento de tales exigencias.
A) Operación entre Partes Relacionadas
a)Las operaciones reguladas por el Título XVI de la Ley de Sociedades Anónimas son las operaciones "con" partes relacionadas y no "entre" partes relacionadas. Esta diferenciación no es meramente semántica. Una operación "entre" partes relacionadas puede no tener relación alguna con la sociedad en cuestión, mientras que una operación "con" partes relacionadas supone necesariamente la intervención de la misma como parte del acto o contrato y, al mismo tiempo ("con") la intervención de una contraparte que, de acuerdo a la ley, sea una persona relacionada. En otras palabras, no basta que se determine que una operación es entre partes relacionadas para que deba operar el procedimiento de la ley. Lo que se requiere es que intervenga la sociedad y su contraparte sea relacionada a ella de conformidad a los preceptos legales.
b)El concepto de operación con parte relacionada es un concepto definido y se encuentra bien delimitado en el artículo 146 de la Ley de Sociedades Anónimas, que señala que "son operaciones con partes relacionadas de una sociedad anónima abierta toda negociación, acto, contrato u operación en que deba intervenir la sociedad y, además, alguna de las siguientes personas:..."
Es decir, deben darse dos requisitos copulativos: (i) que la sociedad anónima abierta intervenga en la operación, y (ii) que intervenga además una de las personas que se enumeran en los numerales 1) al 5) de ese artículo.
c)En síntesis, si la sociedad anónima abierta de que se trate no interviene en el acto, la operación no es con una parte relacionada.
B) Facultad del Comité de Directores
a)El numeral 4) del artículo 146 faculta al comité de directores para identificar a ciertas personas respecto de las cuales, una operación celebrada con la sociedad, sería una operación con parte relacionada. Efectivamente, éste dispone que "son operaciones con partes relacionadas de una sociedad anónima abierta toda negociación, acto, contrato u operación en que deba intervenir la sociedad y, además, alguna de las siguientes personas:[...] 4) Aquellas que ... fundadamente identifique el comité de directores..."
b)No puede concluirse de este numeral que la ley ha facultado al Comité para identificar ciertos negocios como operaciones con partes relacionadas. Lo que puede hacer es identificar a personas relacionadas que no caigan en los presupuestos legales (por ejemplo, la conviviente de un director que no sea su cónyuge). Además, y confirmando este punto, todos los numerales del artículo 146 se refieren a personas, y no a operaciones. Es decir, definen qué personas son las relacionadas con la sociedad anónima abierta que interviene en la operación.
c)En suma, el Comité de Directores de una sociedad anónima abierta no tiene facultades para identificar arbitrariamente, sin sujeción a la ley, que una operación es "entre" o "con" partes relacionadas.
