Mercurio Legal
Posiblemente por la fecha de su dictación (11 de septiembre recién pasado), el fallo del Tribunal Constitucional (Rol Nº 2153-11), que declaró la inaplicabilidad parcial del segundo inciso del artículo 5º de la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, ha pasado prácticamente desapercibido, no obstante sus repercusiones para el sistema de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado.
Dicho fallo fue el resultado de un requerimiento de inaplicabilidad formulado por el Subsecretario del Interior a propósito de la decisión del Consejo para la Transparencia de hacer públicos ciertos correos electrónicos intercambiados entre esa repartición y la Gobernación Provincial de Melipilla y que se relacionaban con una decisión gubernamental acerca de gastos que habían sido efectuados con ocasión del terremoto de 2010.
La norma que impugnó el Subsecretario del Interior es aquélla que señala que es pública (y, por lo tanto, debe darse acceso a quien la solicite) "toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento..."
En síntesis, el Tribunal Constitucional, por mayoría de siete votos contra tres, resolvió tomar en consideración los siguientes elementos para su decisión:
1)Que los funcionarios públicos tienen los mismos derechos constitucionales que los restantes ciudadanos, entre ellos, el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia privada.
2)Que el mandato constitucional de publicidad de los actos de la Administración del Estado no es absoluto y que, por lo mismo, admite excepciones, entre las que se encuentran no solo las señaladas en el artículo 8º de la Constitución, sino además las que emanen de otros preceptos constitucionales, como el derecho a la privacidad de las comunicaciones. Además, señala que el acceso a la información no recae sobre todo lo que está en poder de los órganos estatales, sino —restrictivamente— sobre los actos y resoluciones administrativas, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen.
3)Que los correos electrónicos no son necesaria e inequívocamente actos administrativos y, por lo mismo, sujetos al mandato de publicidad antes mencionado. En este sentido, agrega que, para serlo, deben cumplir ciertas condiciones establecidas en la ley, entre las que se cuenta la firma electrónica. Así, limita la aplicación del derecho de acceso a información pública a aquélla que conste en genuinos "informes" o "dictámenes" y que éstos constituyan actos administrativos propiamente tales o sean documentos que les sirvan de complemento directo o esencial.
4)Que la Constitución debe ser interpretada a la luz del constante progreso tecnológico, aplicando a los correos electrónicos la categoría de comunicaciones privadas y, seguidamente, resolviendo su inviolabilidad.
Al tenor de estos elementos, el Tribunal Constitucional declaró —genéricamente— que los correos electrónicos de los funcionarios públicos constituyen comunicaciones privadas a las que no puede darse publicidad, ni aun si contienen aspectos públicos (Considerando 35), salvo y excepcionalmente si se cumple con las condiciones específicas contempladas en la ley (Considerando 38). En otras palabras, que no son nunca actos administrativos si no cumplen con los requisitos ya señalados.
De esta manera, concluye el Tribunal que la norma impugnada (la frase del segundo inciso del artículo 5º de la Ley Nº 20.285 que hace pública toda información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado) es contraria a la Constitución porque afecta el derecho que tiene toda persona (incluido los funcionarios públicos) a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada (incluidos los correos electrónicos y los documentos que contengan) a que se refiere el artículo 19 Nº 5 de la Carta Fundamental.
Me parece que esta conclusión es excesiva. Si bien comparto que no por el solo hecho de obrar en poder de la Administración del Estado una cierta información o documento tiene per se el carácter de público y debe, entonces, darse acceso a quien lo solicite, a mi juicio el fallo del Tribunal Constitucional restringe excesivamente el derecho de acceso contemplado en la Constitución y en la Ley Nº 20.285 y constituye un serio retroceso en esta materia, ya que:
a)Hace aplicable el derecho de inviolabilidad de las comunicaciones incluso a correos que podrían incluir verdaderas instrucciones o resoluciones administrativas, aun cuando no cumplan con el carácter de ser un dictamen formal;
b)Desconoce que cualquier persona, aun sin interés personal, puede acceder a información pública yendo incluso más allá del derecho que asiste a los interesados en un determinado procedimiento administrativo según lo dispone la Ley Nº 19.880 (Considerandos 48 y 49)
c)Omite diferenciar correos electrónicos que contienen verdaderos actos de la administración, instrucciones, resoluciones, acuerdos, etc., sus fundamentos o bien documentos que les sirven de sustento, aun cuando formalmente carezcan del carácter de "acto administrativo" de aquéllos que contienen la deliberación anterior, que de acuerdo a la ley no es pública.
