Mercurio Legal
Son frecuentes los conflictos en relación a las playas, en que autoridad, propietarios colindantes e interesados en instalarse en ellas, disputan sobre su acceso.
La jurisprudencia judicial desde hace muchos años han ofrecido doctrinas zigzagueantes; y, en el último tiempo, ha intervenido el Tribunal Constitucional, que ha dado un giro a una antigua doctrina suya. Es un conflicto en que legislación es insuficiente y la jurisprudencia tanto judicial como del TC es errática.
En efecto, el acceso de la población a las playas de mar, ríos y lagos es un tema problemático. Año a año, durante la temporada estival, vemos las mismas noticias: personas que desean acceder legítimamente a las playas, propietarios que impiden legítimamente el acceso a su propiedad privada, o que cierran accesos que ya existían anteriormente; cobros por el acceso; políticos oportunistas que ofrecen nueva legislación; etc... Ahora que se acerca la tranquilidad invernal, quizás es posible observar con más calma dicho tema.
Las playas de mar, ríos y lagos son bienes nacionales de uso público, y en tal calidad, dichos bienes deben estar abiertos al uso de las personas que así lo deseen, como lo dispone el artículo 589 del Código Civil respecto de todos los bienes nacionales de uso público. Ello es concordante con la necesidad de asegurar el ejercicio ciudadano de la garantía de la libre locomoción.
Pero esta declaración de la "apertura" de dichos bienes al uso del publico, en el caso de las playas, cabe complementarlo, para darle eficacia, con la existencia efectiva de vías o caminos de acceso. Pues si tales vías o caminos de acceso no existen, o si entre la vía publica y la playa se interpone una propiedad privada, no basta esa declaración: es necesario construir ese camino o "abrir" un acceso.
Y es aquí donde encontramos las verdaderas dificultades, pues la única norma que existe al respecto (el artículo 13 del Decreto Ley N°1.939 de 1979) ha sido a la vez la fuente de todos los problemas. Nada ha solucionado. Esta norma, en síntesis:
i) permite al Intendente Regional fijar un acceso gratuito a una playa de mar, rio o lago;
ii) ello se hace utilizando si pago alguno los terrenos colindantes:
iii) basta para ello que sea solicitado por una persona aduciendo "fines turísticos o de pesca" y no exista ninguna vía o camino público para acceder a dicha playa.
Toda esta regulación es extremadamente precaria e insuficiente, entre otras, por las siguientes razones:
1º es problemática la utilización del término "colindante". Se entiende por colindantes a aquellos propietarios de inmuebles que limitan con las dependencias del bien público señalada por la ley. Pues bien, ¿qué ocurre en aquellos casos en que producto de accidentes geográficos se rompe la contigüidad que exige la noción de colindante? Si somos rigurosos, la norma sería inaplicable para este tipo de casos.
2º la norma hace una distinción arbitraria al señalar que el uso será para "fines turísticos o de pesca", imposibilitando a otras personas su derecho a solicitar el acceso para fines distintos pero igualmente legítimos. Además, rompe un principio que se aplica a todos los demás bienes nacionales de uso público, esto es, que podrán ser usados por todas las personas, para todos los usos que no estén expresamente prohibidos, como es el caso de calles y plazas.
3º dicha norma no señala la naturaleza, características y alcances de lo que debe entenderse por «acceso a playa», es decir, la extensión del gravamen. La jurisprudencia tampoco ha sido certera al precisar qué tipo de acceso cumple con el requisito para ser calificado como "acceso para fines turísticos o de pesca", existiendo al presente una amplia y disímil variedad de criterios jurisprudenciales según las distintas zonas del país. ¿Una huella o sendero es suficiente o debe permitir el acceso de vehículos? En síntesis, la norma no aclara si este acceso constituye, en los hechos, un simple «derecho de paso» o un verdadero camino público.
4º finalmente, el punto más crítico de la norma en cuestión (y el que origina la mayor discusión) es el carácter «gratuito» de este acceso. Esto pone en enfrentamiento la norma a que nos referimos con el derecho de propiedad, garantizado constitucionalmente. Nuestra constitución permite dos niveles de afectación de esta garantía constitucional. Una primera posibilidad es la «limitación», y una segunda técnica es la «privación», que requiere de un procedimiento de expropiación, con el fin de indemnizar al afectado.
Las preguntas son, entonces: ¿este acceso es una limitación o una privación? ¿Qué implica que sea «gratuito»? ¿Podría ser considerado constitucional, o no?
El Tribunal Constitucional en 1996 (rol N°245) opina que se trata sólo de una limitación al dominio del particular ribereño, no existiendo privación, pero que en los hechos hace ilusorio ejercer los atributos de uso y goce propios del dominio por parte del particular, lo que lo hace indemnizable. En 2009 (roles N°1.141 y 1.215) afirma nuevamente que se trata de una limitación, aunque sin pronunciarse expresamente respecto de la necesidad de indemnización, simplemente dejando abierta la posibilidad.
En efecto: ¿cuál es la verdadera y autentica interpretación que debe dársele al vocablo "gratuito" contenido en el art. 13 del DL N°1.939? Una posibilidad es entender que no cabe indemnizar al afectado por la fijación de este acceso a la playa, que es la interpretación más tradicional que siguió el TC en 1996. En cambio, otra alternativa es entender que la norma prohíbe que el propietario colindante cobre a los usuarios por el derecho a paso que debe concederles en forma gratuita, sin perjuicio del derecho del propietario afectado a cobrar una indemnización del Fisco si es que así lo estimare, que es el camino por el que optó el TC en 2009, dejando la indemnización como una materia a resolver eventualmente mediante una acción de responsabilidad patrimonial de la administración.
Como vemos, la redacción actual de la norma ocasiona demasiadas dudas en la interpretación y los tribunales judiciales y el TC no ofrecen un marco de principios que puedan rellenar todas las lagunas que deja esa norma.
El Gobierno anunció hace un tiempo que se encuentra estudiando una modificación a la norma, con el fin de poder facilitar expropiaciones para los casos más complejos que así lo requieran.
La idea de la expropiación apunta en el sentido correcto, pues debe unirse a una política pública de acceso a playas determinadas, y no dejar a la espontaneidad de los paseantes y de los Intendentes la apertura gratuita y arbitraria a cualquier playa.
Por todo lo señalado parece urgente una modificación integral a dicha norma, y así solucionar y conciliar los intereses de la ciudadanía, del Estado-Administración y de los propietarios ribereños.
