Profesor Patricio Elgueta, Profesores del Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social UC.
La Superintendencia de Salud, en uso de sus facultades de fiscalización y control que la ley le asigna sobre las Instituciones de Salud Previsional, ISAPRES, dicta la Circular IF/N° 316*, con fecha 18 de Octubre de 2018. En lo sustancial, el objetivo de esta Circular, es ajustar las normas administrativas que regulan la tabla de factores y establecer la prohibición de crear nuevas tablas, de conformidad a resuelto por el Tribunal Constitucional.
Asimismo, en la misma fecha, dicta la Circular IF/ Nº 317, de 18 de Octubre de 2018, donde instruye a las Isapres la obligación de aplicar, cada vez que corresponda, la reducción de precio por cambio del factor etario de los beneficiarios de sus contratos de salud previsional.
Fundamentos de esta decisión: Circular IF/N° 316:
El Tribunal Constitucional, mediante sentencia dictada en agosto de 2010,en causa ROL N° 1710-10 declaró la inconstitucionalidad de los números 1,2,3 4 del artículo 38 ter de la Ley 18.933, hoy artículo 199 del DFL N° 1, de 2005, dejando fuera del ordenamiento jurídico, las normas relativas a la forma de estructurar las tablas de factores de los planes de salud, señalando expresamente "...que la determinación de la estructura de las tablas de factores y la fijación de los factores de cada una de ellas deberán ajustarse a lo que establezcan, en uso de sus facultades, los órganos colegisladores para dar cabal cumplimiento a lo resulto en este fallo."(considerando 163).
En efecto, desde entonces las isapres han estado impedidas de "modificar el precio por cambio de tramo etario, por cuanto esa facultad contemplada en el contrato ha quedado sin sustento legal." Sin perjuicio, señala, la citada sentencia del T.C. "no derogó ni cuestionó la constitucionalidad de las demás normas que consagran la existencia de las tablas vigentes a la fecha de la dictación del fallo." En consecuencia, se mantendrán vigentes las tablas de factores de los planes de salud cuya comercialización se hubiera informado con anterioridad a la Superintendencia de Salud.
Como colorario, modifica la Circular IF/N° 80, de 13/08/2008, que contiene el "Compendio de Normas Administrativas en Materia de Instrumentos Contractuales", eliminando los numerales 1,2 y 3, del Título II " Tabla de Factores de los Planes de Salud Complementarios", del Capítulo III sobre "Otros documentos contractuales"; incorporando el siguiente contenido al comienzo del Título II: " Conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la inconstitucionalidad de los números 1, 2, 3 y 4 del artículo 38 ter de la Ley 18.933 - hoy artículo 199 del DFL N° 1, de 2005, de Salud -, quedaron fuera del ordenamiento jurídico las normas relativas a la forma de estructurar las tablas de factores de los planes de salud por parte de la isapres". "En consecuencia, a partir de la entrada en vigencias de estas instrucciones, las isapres no podrán comercializar nuevos planes que contengan nuevas tablas."
Fundamentos de esta decisión: Circular IF Nº 317:
Señala, en su Introducción, el mismo fundamento anterior, basándose en la misma sentencia de agosto de 2010, en la causa Rol Nº 1710-10, mediante la cual el T.C. dejó "fuera del ordenamiento jurídico las normas que se refieren a la forma de estructurar las tablas de factores de los planes de salud, sobre la base de la doctrina que atribuye al contrato de salud previsional una naturaleza de seguridad social y orden público." Consecuente con ello, no existe controversia en cuanto a que mientras no sea modificada la ley, las isapres se encuentran impedidas de aplicar aumentos de precio por cambio de factor etario de los beneficiarios, toda vez que han dejado de regir las normas que otorgaban sustento legal a esa facultad.
La Superintendencia, en uso de sus prorrogativas legales, desde el año 2013 que, tratándose de la reducción del factor etario que favorece al beneficiario que cambia de tramo, a través de su Tribunal Especial, viene resolviendo las controversias sobre la materia, "disponiendo la aplicación de la rebaja del precio, al estimar que la mantención del factor de riesgo fijado en las tablas para el tramo etario anterior es contrario a la Constitución, lesionando los derechos del cotizante y sus beneficiarios a la protección de la salud y a la seguridad social de manera indefinida y permanente, al gravar en forma desproporcionada el costo del plan de salud, dejándolos en una situación de vulnerabilidad."
Asimismo, mediante esta Circular, este organismo fiscalizador, ratificó la instrucción en cuanto a que las isapres se encuentran impedidas de aplicar aumentos de precio por cambio de tramo etario.
Del mismo modo que en la Circular anterior, también esta Circular modifica el "Compendio de Normas Administrativas en Materia de Procedimientos", dictado por la Circular IF/N° 80, del 13/08/2008 y de la Circular IF/N° 131, de 30/07/2010, reemplazando y suprimiendo la expresión "el aumento o", lo que viene a ratificar el planteamiento del T. C. sobre la materia.
Consecuencias de estas medidas:
1.- Ambas Circulares clarifican la posición de la autoridad respecto de un tema recurrente que afecta a los afiliados a estas instituciones, confirmando la tesis de la urgencia en legislar definitivamente sobre la reforma a las isapres, en especial, si ya en el año 2010, el Tribunal Constitucional, estableció que los órganos colegisladores, para dar cabal cumplimiento a lo resuelto en este fallo, deberán establecer la estructura de las tablas de factores y la fijación de los factores de cada una de ellas. Dicho en términos más simples, es urgente la dictación de una ley que regule los factores de riesgo por cambio de tramo etario.
2.- Si bien la Superintendencia tiene las facultades para dictar Circulares de este tipo y contenido, no es menos cierto que se requiere con urgencia que la reforma a las isapres regule definitivamente la forma y la oportunidad en que las isapres podrán modificar el precio por cambio de tramo etario, tanto para aumentarlo como para disminuirlo.
3.- Lo anterior impedirá que este tema se judicialice - y que ya bastante lo ha hecho en forma permanente durante todos estos años - , característica propia cuando normas de esta naturaleza se desfiguran por falta de definición en una política pública de tanta trascendencia como es nuestro sistema de salud. En efecto, si la estructura institucional no funciona las personas se ven obligadas a exigir sus derechos a través de los tribunales de justicia. Así ha ocurrido y ya son cientos los juicios ante las Cortes de Apelaciones recurriendo al recurso de protección, que en forma unánime se falla a favor del beneficiario, señalando en lo sustancial que, en cuanto al aumento del valor del precio base del Plan de Salud, cabe precisar que si bien la Isapre tiene una facultad legal para hacer tal adecuación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 197 inciso tercero del DFL N° 1de 2005 del Ministerio de Salud, tal facultad resulta excepcional frente a la regla general establecida en el artículo 1545 del Código Civil y, por consiguiente, sólo puede ser aplicada por la Isapre en forma restringida.(Recurso de Protección N° 54005-2016, Corte de Apelaciones de Santiago), resolviendo que el actuar es arbitrario atentando contra la garantía establecida en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al obligar al afiliado a pagar una suma mayor de dinero de aquella a la que está obligado, acogiendo el recurso en todas sus partes.
4.- La Circulares ya comentadas han extendido para todos los afiliados a una isapre, sin distinción, el criterio que vienen adoptando los tribunales y la propia Superintendencia ante reclamos formales, impidiendo con esto que se deba recurrir a un reclamo formal para tener el derecho constitucional a que no le suban unilateralmente el precio del Plan de Salud, como del derecho a una reducción del precio del plan cuando se pierda la condición de riesgo por cambio de tramo etario. No obstante, si bien las medidas adoptadas por las Circulares vienen a regular temas recurrentes que afectan la debida protección de los afiliados, que se enmarcan en el derecho a la salud, con rango constitucional, no es menos cierto la urgente necesidad de una ley especial que cree en forma definitiva un Plan Universal de Salud con un Fondo Compensatorio inter isapres que equilibre los costos del sistema. Así daremos cumplimiento a los principios de universalidad, suficiencia e integralidad de la seguridad social. No es posible la existencia de 58 mil planes y más de 1200 tablas de factores vigentes en la industria, lo que atenta contra la transparencia, calidad y precepción del sistema, dejando a muchos beneficiarios en abierta vulnerabilidad.
*La aplicación de la circular se encuentra suspendida debido a la existencia de recursos judiciales pendientes. 
