El Mercurio Legal
Luego de su incorporación al DL 211 por la Ley N°20.945, la prohibición del interlocking horizontal directo parecía clara a la doctrina, hasta que se interpusieron sendos requerimientos de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) contra Consorcio Financiero y otros, que generaron un debate no menor sobre sus elementos esenciales: ¿puede una sociedad ser sancionada por la conducta de su director? ¿Qué significa que dos empresas sean “competidoras entre sí”?
Las sentencias de la Corte Suprema del 2 de marzo de 2026 —Rol N°29.850-2025 y Rol N°21.436-2025— responden estas preguntas de manera categórica y clara, poniendo fin al debate sobre la correcta interpretación del tipo infraccional establecido en el artículo 3 inciso 2º letra d) del DL 211, que dispone que: “Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: (…) d) La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas (…) que excedan las 100.000 Unidades de Fomento en el último año calendario (…)”.
La historia partió con los dos únicos requerimientos interpuestos por la FNE por esta conducta, que fueron acogidos por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) —en una decisión dividida— al considerar que tanto las personas naturales como jurídicas acusadas habrían infringido la norma.
La condena se impuso a pesar de que las personas naturales requeridas no eran directores de dos empresas que competían directamente en la oferta de bienes o servicios en un mismo mercado relevante, sino de una de ellas y de la matriz de un grupo empresarial que entre sus diversas filiales tenía una que sí lo hacía, o de las matrices de grupos empresariales que tenían filiales que compiten entre ellas, pero que cuentan con su propio gobierno corporativo, en el que no participaba ninguno de los directores requeridos.
La sentencia del TDLC condenó en primera instancia a uno de los directores aplicando la doctrina de la única entidad competitiva o unidad económica, que a su juicio convertiría a las empresas que forman parte de un mismo grupo empresarial —aunque tengan giros o actividades distintos— en una única empresa competidora en cada uno de los diversos mercados relevantes involucrados (en este caso el mercado bancario, de corretaje de valores y de corretaje de seguros). Condenó también a las empresas requeridas al estimar que “son sujetos pasivos de la acción interpuesta por la FNE, por el hecho de encontrarse en la obligación de impedir el perfeccionamiento del ilícito acusado o lograr que finalizara, mediante actos positivos”.
La Corte Suprema aclaró que en el tipo infraccional del inciso segundo literal d), el sujeto activo de la conducta es calificado —el ilícito solo puede ser cometido por una persona natural—, lo que parece acertado y a mi juicio se desprende, entre otras cosas: (i) del claro tenor literal de la norma, pues solo las personas naturales pueden participar como directores o ejecutivos relevantes de alguna empresa; (ii) de la historia fidedigna de su establecimiento; (iii) del hecho de que el ilícito se consuma con la aceptación del director en la segunda sociedad —algo que solo puede hacer la persona natural y no puede impedir la persona jurídica— y (iv) del hecho de que el nombramiento de los directores es efectuado en la junta de accionistas por los accionistas que cuenten con los votos suficientes y no por acuerdo de mayoría de la junta ni por la administración de la sociedad, no pudiendo el directorio ni la junta de accionistas —ni aun con mayorías especiales— impedir tal nombramiento.
Además, la Corte señaló que pretender sancionar a las personas jurídicas requeridas no solo quebranta la norma legal citada, sino también las garantías del debido proceso y los principios de legalidad y de tipicidad.
Respecto del segundo requisito del tipo infraccional; esto es, que la participación simultánea se dé “entre dos o más empresas competidoras entre sí”, la Corte concluyó que no es posible considerara empresas como competidoras entre sí por el solo hecho de pertenecer a un mismo grupo empresarial. Lo anterior lo funda en que el propio tipo infraccional distingue claramente entre empresas competidoras, para efectos de este requisito del tipo; del grupo empresarial al que pertenece cada una, para los efectos de determinar el umbral de ventas que exige el tipo.
Lo anterior se refuerza, asimismo, por el amplio consenso existente en el derecho de la competencia —tanto en la doctrina como en la jurisprudencia— de que la competencia se determina al establecer el mercado relevante a partir de la rivalidad entre empresas que ofrecen productos o servicios que los consumidores consideran intercambiables o sustituibles, dentro de un mismo mercado geográfico. Para ello, la ciencia económica ha desarrollado diversas metodologías económicas, como el Test del Monopolista Hipotético, entre otras.
De ello se sigue que el interlocking contemplado en la disposición citada se refiere únicamente a supuestos de interlocking directo entre empresas competidoras, excluyendo de su ámbito de aplicación las relaciones indirectas derivadas de vínculos matriz-filial.
A mayor abundamiento, la Corte expresó que no es posible utilizar la doctrina de la unidad económica para establecer competencia entre empresas que no ofrecen bienes o servicios de la misma naturaleza en el mismo mercado relevante. Cabe agregar que la doctrina europea de la única entidad competitiva tiene su correlato en el derecho chileno en la doctrina del descorrimiento del velo corporativo, que solo es aplicable cuando varias personas jurídicas integran una única empresa que compite en un mismo mercado relevante, para efectos de identificar al verdadero infractor que ha realizado la conducta típica sancionada. Es fácil concluir que los bancos compiten solo con los bancos y no con corredoras de bolsa o de valores. Por tanto, incluso si aplicamos dicha teoría, absolutamente excepcional en nuestro derecho, se puede concluir que las empresas requeridas (un banco y dos sociedades de inversión controladoras de grupos empresariales), no son competidoras entre sí.
Distinto sería el caso en que una empresa, que compite en un mismo mercado relevante, esté compuesta de varias personas jurídicas —el denominado coloquialmente “multirut”— como ocurrió cuando la Comercial Arauco demandó a D&S y a Líder Valdivia por una política de precios cometida en el mercado delretail, pues allí claramente D&S y cada una de sus filiales del rubro supermercadista conformaban entre todas una única cadena de supermercados que competía con otras cadenas del mismo rubro en un mismo mercado relevante. En ese caso el tribunal decidió condenar solo a D&S, por estimar que fue esa sociedad la que estableció la política de precios de esa única empresa o entidad competitiva.
Termina la sentencia estableciendo, acertadamente a mi juicio, que dada la amplitud del tipo infraccional general establecido en el artículo 3 inciso primero del DL 211, el interlocking indirecto que efectivamente existía en el caso bajo análisis podría ser perseguido en conformidad a dicha norma, pues en algunos casos podría implicar riesgos para la libre competencia, aunque de menor entidad que los del directo prohibido por el tipo específico. Sin embargo, en ese caso se deberá acusar por el tipo genérico y acreditar que tal conducta impide, restringe o entorpece la libre competencia o tiende a producir dichos efectos, nada de lo cual fue alegado ni probado en los juicios bajo análisis.
En mi opinión, las sentencias antes indicadas son una buena noticia para el derecho de la libre competencia en nuestro país, para el gobierno corporativo de las empresas y para la certeza jurídica, esencial en un Estado de derecho. No solo establecen que en el derecho de la competencia chileno deben aplicarse plenamente principios tan básicos del derecho como son los de legalidad y tipicidad, así como las normas del debido proceso legal, sino también que el ejemplo típico establecido en el inciso segundo letra d) del artículo 3º del DL 211 debe aplicarse e interpretarse restrictivamente. Lo anterior permitirá que un número importante de situaciones de interlocking indirecto, que no implican riesgos para la libre competencia e incluso podrían ser pro competitivas, se puedan mantener y que, al mismo tiempo, se puedan perseguir de acuerdo con el tipo general aquellas que se acredite que son anticompetitivas.
