El Mercurio Legal
A pesar de la reciente publicación en el Diario Oficial de la Ley N° 21.770, que establece la Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales (LMAS), cuyos elementos centrales analicé de manera reciente en este foro (ver acá), el debate respecto de cómo enfrentar la permisología continúa presente en el espacio público, tanto a nivel de la elección presidencial como en el plano académico. Si bien la LMAS ha sido considerada de manera transversal como un avance en la dirección de ordenar y modernizar el complejo ecosistema de permisos sectoriales, el desafío de acelerar el tranco en materia de crecimiento económico no será posible sin legislación complementaria que apunte en dirección hacia la simplificación regulatoria, como hemos propuesto en otro lado (ver García Huidobro, García y Carrasco; CEP, 2024) y analizado en este foro (ver acá, acá y acá).
Es bajo este contexto que resulta interesante poner sobre la mesa el reciente informe de la OCDE “Principles for Licensing and Permitting: How to Manage Risks While Supporting Growth”, de 17 de octubre de este año (ver acá), y cómo ayuda a pensar los desafíos que vienen en la fase 2.0 del debate sobre permisología en Chile. Por lo demás, se trata de un informe que descansa en recomendaciones pasadas en materia de implementación regulatoria e inspecciones basada en riesgos, informada en evidencia, centrada en resultados y orientada a personas o empresas, destacando, especialmente, la
Recomendación sobre Política Regulatoria y Gobernanza (OCDE 2012), la Recomendación para la Gobernanza Regulatoria Ágil para Aprovechar la Innovación (OCDE 2021) y la Recomendación sobre Servicios Públicos Administrativos Centrados en el Ser Humano (OCDE 2024).
También destacan los informes sobre Principios de Mejores Prácticas para la Política Regulatoria, incluyendo los Principios de Aplicación e Inspecciones (OCDE 2014), la Gobernanza de los Reguladores (OCDE 2014) y Ventanillas Únicas para Ciudadanos y Empresas (OCDE 2020), así como otros informes relevantes de la OCDE, incluyendo el Kit de Herramientas de Aplicación e Inspecciones Regulatorias (OCDE 2018), Entrega Regulatoria Basada en Datos y Habilitada por la Información (OCDE 2021), Mejora de la Prestación Regulatoria en Seguridad Alimentaria (OCDE 2021) y Diseño regulatorio basado en riesgos para el uso seguro del hidrógeno verde (OCDE 2023).
El informe destaca que los sistemas de licencias y permisos (L&P) son herramientas regulatorias fundamentales en la administración pública moderna. Desempeñan una función dual: por un lado, son esenciales para proteger el interés público, previniendo daños a la salud, la seguridad y el medio ambiente antes de que ocurran. Con todo, frente a un mal diseño o un uso excesivo pueden convertirse en barreras burocráticas que obstaculizan el crecimiento económico, la competencia y la innovación.
Uno de los problemas centrales que identifica el informe es la inercia institucional en este ámbito, esto es, la tendencia de los gobiernos a recurrir a los L&P como una opción por defecto, muchas veces como un legado del pasado que se sigue acríticamente manteniendo políticas obsoletas. Esta práctica conduce a procesos lentos, costosos e inciertos, que no se basan en una evaluación precisa de los riesgos que pretenden mitigar y que importa imponer cargas regulatorias desproporcionadas para las empresas y ciudadanos, lo que se traduce en inhibir inversiones fundamentales para la economía y afectar el emprendimiento,sin que necesariamente mejoren los estándares de seguridad o el bienestar social en los resultados de las políticas, (2) mantener la proporcionalidad con respecto a los riesgos, (3) vincular los L&P con la aplicación de la ley (enforcement), (4) hacer que los procesos de L&P sean fáciles de usar, (5) racionalizar los procesos de L&P y mantenerlos flexibles y (6) garantizar la equidad y la integridad.
De los seis principios desarrollados me parece que hay dos especialmente relevantes para el debate que se avecina en nuestro país. En primer lugar, respecto de la necesidad de mantener la proporcionalidad de los L&P con respecto a los riesgos (principio N° 2), el informe destaca que la proporcionalidad es un pilar estratégico de la regulación inteligente. Aplicar L&P de manera indiscriminada es ineficiente y perjudicial, ya que impone costos a actividades de bajo riesgo que no justifican una intervención ex ante. Un enfoque basado en el riesgo permite a los gobiernos centrar sus recursos limitados en las áreas donde elpotencial de daño es mayor, optimizando la protección pública y minimizando la carga sobre la economía.
Así, los L&P deben reservarse para actividades de alto riesgo, donde el daño potencial es significativo e irreversible. Este enfoque invierte la carga de la prueba: en lugar de que la empresa deba demostrar por qué su actividad es de bajo riesgo, es la autoridad la que debe justificar por qué un control ex ante es la única herramienta viable para gestionar un riesgo significativo e irreversible. Por lo demás, los L&P no pueden ser utilizados para fines secundarios, como recaudación de ingresos o recopilación de información, ya que existen mecanismos más eficientes y menos distorsionadores para lograr esos objetivos.
Asimismo, el uso de L&P debe considerar una evaluación de riesgos sistemática, que debe diferenciar entre criterios estáticos (como el tamaño o la ubicación) y dinámicos (como el historial de cumplimiento o el monitoreo en tiempo real). Esta evaluación debe guiar la elección de la herramienta regulatoria más adecuada a través de una respuesta gradual, como se ilustra en la jerarquía de intervención de la OCDE: (a) no hacer nada (asegurando el cumplimiento de las normas existentes) para actividades de muy bajo riesgo, donde las leyes generales y los mecanismos de mercado son suficientes; (b) notificaciones: el operador simplemente informa a la autoridad sobre su actividad, permite la recopilación de datos sin crear una barrera de entrada; (c) notificaciones con evaluación: la autoridad revisa la notificación para asegurar que se cumplen ciertos criterios básicos, pero sin un proceso de aprobación formal; (d) L&P con requisitos más livianos: un proceso de autorización simplificado para actividades de riesgo moderado; (e) L&P (completo), reservado para las actividades de más alto riesgo, que requieren una evaluación exhaustiva y condiciones estrictas antes de comenzar a operar.
Así, sobre la base de sus recomendaciones de mejora regulatoria el informe desarrolla seis principios que forman la base de un sistema de L&P moderno y eficaz: (1) enfoque Asimismo, el regulador debe poner especial atención a la matriz de riesgo, herramienta conceptual clave para esta evaluación y la toma de decisiones basadas en evidencia, como también la comunicación clara y transparente de los riesgos que los L&P buscan mitigar y los trade-offs inherentes a cualquier decisión regulatoria.
En segundo lugar, racionalizar los procesos de L&P y mantenerlos flexibles (principio N° 5). Ello es relevante para el informe, pues en un mundo caracterizado por el cambio tecnológico y económico rápido, los sistemas de L&P rígidos, fragmentados y lentos se vuelven obsoletos y contraproducentes. La agilidad y la eficiencia del sistema no son un lujo, sino una necesidad para fomentar la innovación, atraer inversiones y responder eficazmente a las crisis.
Es por ello que resulta fundamental que la autoridad, los reguladores y cualquier servicio público involucrado en los procesos de autorizaciones y permisos actúen de manera coordinada tanto horizontal (entre agencias del mismo nivel) como vertical (entre los niveles nacional, regional y local). El informe propone el método del “life event approach”, esto es, el mapeo del “viaje” regulatorio completo que un ciudadano o empresa debe realizar para desarrollar una actividad o materializar una inversión, permitiendo simplificar y consolidar procesos desde la perspectiva del usuario.
La estandarización de procesos y formatos entre las diferentes autoridades involucradas puede mejorar la claridad y la eficiencia. Asimismo, se destaca la relevancia del principio de necesidad estricta: solo se deben exigir procesos y obligaciones de información que sean absolutamente necesarios para la evaluación del riesgo, y el que los sistemas de L&P sean capaces de adaptarse. Para la innovación, esto puede significar el uso de sandboxes regulatorios, que permiten a las empresas probar nuevos modelos de negocio en un entorno controlado.
No hay duda alguna que la Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales ha sido un paso importante para enfrentar el enorme desafío de la permisología, ordenando, modernizando y dando coherencia al sistema de permisos sectoriales. Con todo, se debe complementar este esfuerzo con iniciativas audaces de simplificación regulatoria. El reciente informe OCDE sobre licencias y permisos es una excelente contribución en esta dirección.
