El Mercurio Legal
Quizás una de las materias de mayor complejidad dentro del fraccionario régimen que tienen las personas jurídicas en el derecho chileno sea el proceso de liquidación. Mediante ella se pone término a su actividad y distribuye un patrimonio conforme a las reglas que le son propias. Supone entonces tres operaciones básicas: concluir los negocios en curso, pagar las deudas existentes y repartir el saldo restante del modo que corresponda (art. 17 de la Ley 20.393).
Sin embargo, tras la aparente simplicidad de este concepto y de las operaciones que envuelve, son muchas las cuestiones que plantea la liquidación y que no siempre se encuentran resueltas por el derecho aplicable.
¿Es siempre necesario liquidar la persona jurídica, sobre todo cuando la ley nada dice al respecto? ¿Quién nombra al liquidador? ¿Qué ocurre con la personalidad jurídica de la persona jurídica disuelta? ¿Cuál es la suerte de sus estatutos desde que se ha producido la disolución? ¿Cuáles son las operaciones que se encuadran dentro de la idea de conclusión y cierre del giro? ¿La liquidación es un juicio arbitral? ¿Cuánto dura la liquidación? ¿Cómo se deja constancia de que la liquidación ha concluido? ¿Qué sucede con el activo o el pasivo sobrevenido? Lamentablemente, muchas de estas preguntas no tienen respuesta en el derecho positivo vigente y corresponde acudir a los principios generales sobre la materia para ofrecer una solución o recurrir a la analogía. La cuestión también ha provocado un amplio debate en otros ordenamientos, con soluciones a veces ingeniosas.
Haciendo un esfuerzo de sistematización, el material que proporcionan las distintas leyes sobre la materia permite elaborar el siguiente decálogo de la liquidación que someto a discusión.
Primero. La fase terminal de una persona jurídica es un momento complejo y prolongado en el tiempo, que incluye la disolución, la liquidación y la extinción de la personalidad jurídica. La disolución es el supuesto
que inicia la liquidación y se compone de dos momentos: el hecho jurídico que la desencadena y la constatación registral de ese hecho. Mientras esta última no se produzca, la persona jurídica no se considera disuelta (por ejemplo, arts. 108 de la Ley 18.046 y 15 de la Ley 19.857). La liquidación es el conjunto de operaciones destinadas a fijar el haber divisible entre los miembros de la persona jurídica. Concluida esta última, la consecuencia final es la extinción de la personalidad jurídica. Este efecto no se produce cuando la liquidación se realiza merced al procedimiento concursal de ese nombre.
Si en el derecho rige el principio de paralelismo de las formas, según el cual las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen, el término de la personalidad jurídica debe ir aparejada a un acto registral que tenga efectos constitutivos y dé publicidad de ese hecho frente a terceros.
A diferencia de la mayoría de los ordenamientos comparados, en Chile solamente en materia de personas jurídicas sin fines de lucro, en el Reglamento del Registro Comercio y en el Reglamento de la Ley General de Cooperativas existe alguna referencia a un acto inscribible. En el primero se dice que se debe inscribir la extinción en el registro nacional de personas sin fines de lucro, lo que supone acompañar al secretario municipal respectivo el documento que le permita completar el formulario que remitirá al Servicio de Registro Civil e Identificación (art. 5° del DS 84, de 2013, del Ministerio de Justicia); en el segundo se menciona un acto de liquidación, que debe contener “el saldo de la liquidación, con designación específica de la cantidad o de las especies, e importe de éstas” (art. 29); finalmente, el último señala que la liquidación concluye con la enajenación de todos los activos de la entidad y la aprobación del informe final y cuenta general de la comisión liquidadora por parte de la junta general de socios (art. 140).
Segundo. La persona jurídica conserva su personalidad mientras la liquidación no se haya consumado completamente. Esto se encuentra ya anticipado por el Código Civil cuando, tras remitir a las reglas sobre partición de bienes, señala que ellas se aplican a la división del haber de la sociedad colectiva, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones especiales que rigen a esta última (art. 2115). Entre estas se encuentra el hecho de que la sociedad tiene una personalidad jurídica distinta de los socios que la componen (art. 2053 II CC), diferencia que no existe en una comunidad. El Código de Comercio profundiza en esta idea al decir que “el liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad” (art. 411) y que su cometido es “liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con cada uno de los socios” (art.413, núm. 4°). Las leyes más recientes, como la Ley 18.046 o la Ley General de Cooperativas, recogen la regla de manera expresa: la sociedad anónima o la cooperativa disuelta subsisten como personas jurídicas para los efectos de su liquidación (arts. 109 y 48, respectivamente).
La subsistencia de la personalidad jurídica tiene tres consecuencias importantes. La primera de ellas es que los estatutos conservan su vigencia en lo que fuese pertinente (arts. 109 de la Ley 18.046 y 135 RLGC), puesto que su función es regular la administración de un patrimonio colectivo y los derechos y obligaciones que los miembros tienen sobre él. La segunda consecuencia es que los órganos de deliberación siguen existiendo y deben reunirse cuando corresponda, porque son ellos los que generan la voluntad de la entidad (arts. 115 de la Ley 18.046 y 133 RLGC). El tercer y último corolario es que la persona jurídica puede ser reactivada en la medida que la liquidación no se haya consumado completamente, se remueva el hecho que provocó la disolución y exista un acuerdo de los miembros en tal sentido, dado que su personalidad todavía permanece.
Tercero. Durante la liquidación, la persona jurídica solo está facultada para ejecutar los actos y celebrar los contratos que tiendan directamente a facilitarla, no pudiendo en caso alguno continuar con la explotación
habitual de su giro. Esto significa que ella concluye la realización de su actividad normal, surgiendo la obligación de solicitar el término de giro en el Servicio de Impuestos Internos (SII), de acuerdo con lo establecido en el art. 69 del Código Tributario y en la Circular N° 66, de 29 de octubre de 1998, del SII. La obligaciones contables y tributarias permanecen.
Con todo, la persona jurídica puede efectuar operaciones ocasionales o transitorias de giro, a fin de lograrla mejor realización de los bienes sociales, por ejemplo, mediante la venta como unidad económica. Esta opción está prevista en el contexto del procedimiento concursal de liquidación (arts. 217 y siguientes de la Ley 20.720), respecto de los bancos que se encuentren en liquidación o con disolución acordada por su junta general (art. 138 LGB) y como parte de las medidas de ejecución de la pena de disolución impuesta en sede penal a una persona jurídica (art. 17, inciso final de la Ley 20.393). En general, esta operación se califica como un acto de comercio (art. 3°, N° 2° CCom) y se encuentra gravada con el impuesto al valor agregado, como también sucede con el pago de la cuota de liquidación que se efectúa mediante la entregade bienes corporales muebles o inmuebles (art. 8°, letras d) y f del DL 825, de 1974). Se trata de una manera de impedir que el activo se desvalorice por su disgregación.
Cuarto. La liquidación cabal siempre es necesaria cuando haya un saldo positivo a repartir entre dos o más personas que integran la persona jurídica disuelta (art. 1337 CC). En las personas jurídicas sin fines de lucro no hay en rigor reparto de los bienes restantes, porque estos se atribuyen a otra persona jurídica de la misma clase (art. 548, letra f) o, si nada se ha estipulado, pasan al Estado (art. 561 CC) para que sigan cumpliendo su particular destino. El Servicio de Impuestos Internos considera que esta atribución es una erogación de cuotas de asociado y, por tanto, un ingreso no constitutivo de renta (Oficio N° 3073, de 20de diciembre de 2019). Esto explica por qué en las personas jurídicas sin fines de lucro no está regulada la liquidación como un procedimiento diferenciado, puesto que esas funciones siguen confiadas al directorio o al órgano que prevean los estatutos.
De esto se sigue que no hay liquidación cuando el destinatario del patrimonio de la persona jurídica disuelta es una sola persona, sea natural o jurídica. En ese caso opera el principio de sucesión patrimonial universal, vale decir, se produce la transmisión de las distintas relaciones jurídicas existentes, y que se mantienen inalteradas, quedando el adquirente en la misma posición que correspondía al transmitente. Esto está dicho en el Código Civil a propósito de la comunidad (art. 2312, núm. 1°) y en la Ley 18.046cuando la causa de disolución de una sociedad anónima es la reunión de todas las acciones en una sola mano (art. 110 III), supuesto que se puede evitar mediante la transformación en una empresa individual de responsabilidad limitada (art. 14 de la Ley 19.857) o una sociedad por acciones (art. 424 CCom).
De igual manera, tampoco hay liquidación cuando una persona jurídica se fusiona o divide (arts. 99 IV de la Ley 18.046 y 45 V LGC). Es razonable que así sea, porque dichas modificaciones estructurales, igual que sucede con la cesión global de activo y pasivo o la segregación, se basan en el citado principio de sucesión universal, donde la sustitución de la nueva persona jurídica ocurre en un solo acto, por un título único, sin alteración de las distintas relaciones jurídicas traspasadas y sin que se deban cumplir las formalidades que se requieren para los actos singulares que cumplen idénticos fines.
Quinto. El liquidador es el órgano encargado de realizar aquellas operaciones necesarias para concluir con la actividad de la persona jurídica, pagar sus deudas y repartir el saldo de su patrimonio. En principio, la designación del liquidador corresponde a los propios miembros de la persona jurídica, debiendo respetarse la autonomía de la voluntad. De ahí que en las sociedades anónimas (art. 110 de la Ley 18.046) y en las cooperativas (art. 47 LGC) el órgano competente para la designación de la comisión liquidadora sea la junta general.
Los problemas se presentan respecto de las personas jurídicas de base simple, como la sociedad colectiva y de responsabilidad limitada. En ellas el liquidador puede haber sido incluido en el estatuto, nombrado en el acto de disolución o con posterioridad a ella, o designado por la justicia ordinaria cuando no existe acuerdo (art. 409 CCom). También es de competencia judicial el nombramiento del liquidador cuando la disolución de la persona jurídica ha sido impuesta como pena ante un delito (art. 17 de la Ley 20.393). Excepcionalmente, el nombramiento puede corresponder a un órgano público o ser acometida por este.
Sexto. El liquidador solo asume una vez que la persona jurídica se encuentra efectivamente disuelta y se han cumplido todas las formalidades pertinentes tanto para dar cuenta a terceros de ese hecho como paraque el nuevo órgano pueda asumir las funciones que les son propias. Mientras el liquidador no ha asumido, la persona jurídica no queda sin representación y, por tanto, continúa actuando a través del órgano de administración que tenga.
No hay solución de continuidad entre ambos órganos, porque de lo contrario existiría un período de acefalía. De manera expresa, esta regla está formulada en la Ley 18.046 cuando señala que el último directorio deberá continuar a cargo de la administración de la sociedad hasta que asuma la comisión liquidadora (art. 112 II).
Séptimo. El liquidador es un órgano social excepcional, cuyo cometido es poner término a la vida de la persona jurídica. Por consiguiente, está revestido de las facultades de administración y de disposición quesean necesarias para su cometido (art. 162 del DS 702, de 2011, del Ministerio de Hacienda). Esta idea ya se encuentra en el Código de Comercio, cuando se señala que “el liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad y como tal, deberá conformarse escrupulosamente con las reglas que le trazare su título y responder a los socios de los perjuicios que les resulten de sus operaciones dolosas o culpable” (art. 409). En el acto de nombramiento se pueden indicar las facultades de que está revestido el liquidador. No estando determinadas sus facultades, no podrá ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo (arts. 411 CCom y 109 II de la Ley 18.046).
De ahí que, con carácter general, el liquidar no pueda “constituir hipoteca, prendas o anticresis, ni tomar dinero a préstamo, ni comprar mercaderías para revender, ni endosar efectos de comercio, ni celebrar transacciones sobre los derechos sociales, ni sujetarlos a compromiso” (art. 411 II CCom). La limitación de las facultades de representación judicial resulta inoponible a terceros (art. 8° CPC).
Octavo. Las funciones del liquidador no son jurisdiccionales. La duda sobre este punto proviene del art.227 COT, que prescribe que debe someterse al conocimiento de árbitro tanto “la liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las comunidades”, como “la partición de bienes” (núm. 1° y 2°, respectivamente). Con todo, se trata de procedimientos distintos, porque la partición de bienes sí es un juicio que cuenta con un procedimiento claro en el Código de Procedimiento Civil, aunque este difiera de la estructura de un proceso adversarial tradicional (Libro III, Título IX). Conforme a este procedimiento se debe liquidar la comunidad hereditaria, las comunidades en general, la sociedad conyugal y la sociedad colectiva civil (arts. 1317, 1776, 2115 y 2321, núm. 3° CC).
Por el contrario, ya en el Código de Comercio hay normas específicas sobre el liquidador que difieren de las que son propias de un juez (por ejemplo, arts. 410, 411, 413 y 416). De hecho, las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del liquidador son materia de compromiso (art. 414 CCom), lo que significa que sus funciones son diversas. Entre otras consecuencias, esto significa que una persona no puede ser nombrada a la vez en calidad de árbitro y de liquidador, porque sería juez y parte. La manera de salvar este carácter arbitral que se le confiere al liquidador es acudiendo al art. 225 COT, que indica los requisitos de todo árbitro. Solo el árbitro de derecho debe ser necesariamente abogado. Las funciones de liquidador se pueden conferir a un profesional con competencias en administración, al cual se le eximirá de seguir en su cometido una secuencia jurisdiccional (art. 635 CPC). Resulta deseable que esto se aclare en la ley y los centros de arbitraje institucional podrían ser pioneros si lo hacen en sus respectivos reglamentos.
Noveno. Las funciones del liquidador no son delegables. Solamente resulta admisible la delegación de parte de las facultades que les son inherentes en uno o más liquidadores, si fueren varios, y para objetos especialmente determinados, en otras personas, como sucede si hay que contratar un abogado o un contador. La razón es que se trata de un órgano social y no de un caso de representación convencional (art. 2135 CC).
Décimo. La liquidación concluye con la enajenación de todos los activos de la entidad y la aprobación del informe final y cuenta general del liquidador por parte del órgano de deliberación o por los miembros. De esto se dará cuenta en el registro respectivo. De manera excepcional, el liquidador puede tener un plazo señalado para el cumplimiento del encargo, como sucede en las sociedades anónimas (art. 111 de la Ley18.046). El activo sobrevenido obliga a efectuar una liquidación complementaria (art. 1349 CC). El pasivo sobrevenido revierte sobre el liquidador: este es responsable de los daños o perjuicios causados a los acreedores de la entidad a consecuencia de los repartos de capital que efectuare sin haber sido acucioso en el pago del pasivo (art. 118 de la Ley 18.046).
