El Mercurio Legal
La regularización de los derechos de aguas, que tiene por objetivo la formalización de los usos consuetudinarios, incorporando así a sus titulares en el registro posesorio inscrito, constituye un tema relevante de la praxis del Derecho de aguas.
Como reviso en los comentarios anteriores de esta serie, desde 2004 y hasta 2013, la jurisprudencia había mantenido un criterio uniforme y pleno de racionalidad en torno a considerar regularizable el derecho real de aprovechamiento de aguas por sus actuales titulares, aceptando la accesión de la posesión de los anteriores titulares de ese derecho real. Por decirlo metafóricamente, “las cosas iban por ese cauce”.
Pero, en 2014 comenzó una verdadera catástrofe jurisprudencial: no solo se incorporó un criterio desapegado de la racionalidad de la legislación, que desconoció la accesión de la posesión anterior, sino que se produjo una alta inestabilidad, dados los constantes zigzagueos jurisprudenciales. Fue una etapa oscura para los titulares de derechos consuetudinarios de aguas; pero, como muestro en el comentario anterior (y constato nuevamente ahora), duró hasta el año 2021.
Pero ese cambio se logró gracias a la intervención del legislador (esto es, fue una operación con fórceps), el que determinó explícitamente “volver las cosas a su cauce”, a aquel que había surcado la jurisprudencia de 2004 a 2013 y del cual no se debió desviar nunca.
Cabía entonces constatar si a tres años del cambio legislativos se ha producido efectivamente un cambio jurisprudencial; para ello reviso la jurisprudencia del período 2022 a 2025 (marzo), en el que la Corte Suprema (CS) ha dictado 18 sentencias en general sobre la regularización de derechos de aprovechamiento de aguas, de las cuales solo tres se refieren a la suma de posesiones. Veamos.
i) La suma de posesiones en la regularización de los derechos consuetudinarios de aguas: efectos de la intervención legislativa
Ya es indicativo de un cambio de escenario el hecho de que cabe reportar solo tres casos relativos a esta materia específica desde 2022 hasta marzo de 2025: Jirón Bolaños (2022), Abarca (2022) y Corporación Unión Evangélica (2022). Todos ellos son de 2022 y la CS no se ha vuelto a pronunciar sobre la materia en los años 2023, 2024 y 2025 (hasta marzo), por lo que se ha producido, se puede decir, la desaparición de esa conflictividad.
Al respecto, como digo en el comentario anterior, a partir de Jirón Bolaños con DGA (3 de febrero de 2022) la jurisprudencia inició el cambio de criterio, aceptando la suma de posesiones en la regularización de derechos consuetudinarios de aguas. El fallo dice expresamente que “ (…) es válida la accesión de posesiones, de manera tal que, aun el solicitante que ha iniciado su posesión con posterioridad a la vigencia del actual Código de Aguas, pueda regularizar a su nombre, considerando para dicho efecto la posesión de sus antecesores”.
A este fallo se sumó la modificación al CA, el 6 de abril de 2022, por medio de la Ley 21.435, la cual aclaró expresamente el criterio de la aceptación de la suma de posesiones de los antecesores al solicitante.
Los dos fallos posteriores no podían sino aplicar este criterio y sostienen la aceptación de la suma de posesiones. En Abarca con DGA (2022) señala la CS que “(…) yerra en la aplicación del art.2° transitorio del CA, al exigir que se acredite el uso personal del recurso hídrico por parte del actor”. De igual modo, en Corporación Unión Evangélica con DGA (2022) se le permite al solicitante anexar la posesión del derecho e invocar el uso de las aguas de sus predecesores, procediendo el cúmulo de posesiones.
ii) El uso efectivo actual e ininterrumpido de las aguas como requisito esencial de la regularización de derechos de aguas
Podemos decir que “las cosas vuelven a su cauce” no solo por la desaparición del conflicto a que me refiero antes, sino porque ahora es posible observar en la jurisprudencia de la regularización de derechos consuetudinarios de aguas un reencauzamiento a los temas esenciales de la materia, como es la constatación de que los solicitantes demuestren el uso efectivo actual e ininterrumpido de las aguas, como exige expresamente el art. 2°T CA.
Así, en nueve casos del período 2022-2025 (hasta marzo) la CS se pronuncia sobre esta materia: Schweitzer (2022), Sociedad Agrícola e Inversiones P.M.L. Ltda. (2022), Agrícola Panquehue Ltda. (2022), Angulo (2022), Aballay (2023), Correa (I) (2023), Correa (II) (2023), Agrícola Panquehue Ltda. (2023) y Agro Esmeralda SpA (2024), en los cuales el uso efectivo ha sido el principal motivo por los que se han rechazado o acogido recursos de casación respecto a solicitudes de regularización de derechos de aguas.
Se aplica este criterio en Agrícola Panquehue Ltda. con MOP-DGA (2022), en el cual se acoge la oposición de un tercero y se deniega la solicitud si “(…) no existen antecedentes para avalar el uso ininterrumpido e inmemorial de las obras de captación, dentro del período establecido por la ley, esto es, antes del 29 de octubre del año 1981”.
Como contrapartida, en Schweitzer con Empresa Eléctrica Pangue S.A. (2022) se accede a la solicitud si la solicitante cumple con las exigencias señaladas en el art. 2° Transitorio CA, “toda vez que ha mantenido un uso ininterrumpido del recurso por largo tiempo, mucho más allá del plazo de cinco años exigido por la norma, libre de clandestinidad o violencia, y sin reconocer dominio ajeno”.
En Correa con DGA VII Región (2023), el uso efectivo e ininterrumpido por el tiempo legalmente exigido no se consideró acreditado, por “(…) no existir certeza sobre la data de construcción las obras de captación de las aguas cuyo uso se pretende regularizar (…)” por parte del solicitante. En Aballay con DGA (2023), si bien se acredita que la propiedad en la que se encuentra el pozo en cuestión se encuentra a nombre del solicitante (situación recurrente en los fallos, respecto a ser dueño del inmueble acudiendo tales solicitantes a la presunción del art.7° del Decreto Ley 2.603 de 1979); sin embargo, no se acreditó la antigüedad del uso de las aguas ni que el pozo en cuestión tenga la antigüedad necesaria para acceder a la solicitud.
En fin, en Agro Esmeralda con MOP-DGA (2024) se deniega la solicitud si solo se acreditó que el solicitante tiene el dominio del predio, como asimismo del pozo cuya fecha de construcción fue en 1965, pero no se acreditó el uso efectivo y preexistente de las aguas.
iii) El uso efectivo actual e ininterrumpido de las aguas en los casos de solicitudes de regularización de indígenas
Cabe reportar separadamente la existencia de seis casos relativos a usos consuetudinarios de aguas por indígenas: Comunidad Indígena Diaguita El Romero (I) (2023), Comunidad Indígena Atacameña de Toconce (2023), Comunidad Indígena Diaguita El Romero (II) (2023), Comunidad Indígena Diaguita Chipasse Ta Caluba (2024), Junta de Vigilancia Río Huasco y otro (2024) y Bordones (2024).
A los usos de indígenas, lo recalca la jurisprudencia, ha de aplicarse el requisito de uso efectivo e ininterrumpido de las aguas. Así, en Comunidad Indígena Diaguita El Romero con MOP (2023), los jueces del grado habían estimado que se incumple por parte de la comunidad el art. 2° transitorio CA si “(…) no se trata de un uso ininterrumpido por el traslado constante de los comuneros en búsqueda de alimento para sus animales (…)”. Si bien reconoce el uso ancestral de la Comunidad Indígena Diaguita con tales características, el fallo niega su solicitud de regularización.
Frente a lo cual la CS acoge la casación, pues entiende que con ello se ha desconocido el uso ancestral y actual; “(…) yerro jurídico que se hace aún más patente al establecer requisitos adicionales, toda vez que se establece que el uso ininterrumpido es incompatible con la ganadería trashumante desarrollada por los miembros de la comunidad, exigencia no prevista en la normativa expuesta”, concluyendo que “(…) se ha negado la regularización de derecho de aprovechamiento de aguas a la Comunidad Atacameña, a pesar de que se cumplen todas las exigencias para aquello”.
Con todo, para la CS el uso ancestral debe provenir de un uso efectivo y actual que haya sido establecido en los hechos, en concordancia con los requisitos de art. 2° transitorio del CA. En Comunidad Indígena Diaguita Chipasse Ta Caluba con MOP-DGA (2024) se decide que aunque la normativa que reconoce los derechos de los pueblos originarios (se refiere a la Ley 19.253, de 1993) fortalezca las solicitudes de regularización, en sus solicitudes estos deben cumplir los requisitos del art. 2° transitorio CA, esto es, “que se trate de derechos que estén siendo utilizados a la fecha de entrar en vigencia el Código de Aguas, cumplidos que sean los cinco años de uso ininterrumpido que la norma exige, y que se encuentren permanentemente fluyendo en el lugar indicado por los solicitantes”. Señala en fin la CS que “la existencia de un marco regulatorio protector de los pueblos originarios, no importa que se encuentren al margen del ordenamiento legal para el reconocimiento de derechos de aprovechamiento de aguas, en la forma prevista en el art. 2° transitorio del Código del ramo”.
En Bordones con MOP-Fisco de Chile (2024), caso en que se invoca la citada Ley 19.253, la CS rechaza la casación confirmando el rechazo de la solicitud de regularización individual de un indígena, por no haberse probado un uso efectivo e ininterrumpido, y, adicionalmente, señala que “la pertenencia de la solicitante a la comunidad indígena Colla no le exime de la acreditación de tales requisitos, teniendo en cuenta que la petición fue formulada a título individual mas no a título gregario o asociativo”.
Colofón
Desaparece, en los casos de regularización de derechos consuetudinarios de aguas, desde 2022, la jurisprudencia iniciada en 2014, que negaba a los solicitantes la suma de posesiones en las solicitudes de regularización de derechos de agua; luego de ocho años de oscuridad (y de un cúmulo de comentarios críticos desde esta tribuna), ahora se hace la luz nuevamente.
En efecto, la jurisprudencia en materia de regularizaciones, desde 2022, ha vuelto al cauce tradicional, focalizándose en su aspecto esencial: en el uso efectivo actual e ininterrumpido de las aguas como requisito esencial de la solicitud, a cuyo respecto la CS ha seguido construyendo una jurisprudencia apegada a la racionalidad del art. 2° transitorio CA, tanto para solicitantes indígenas como no indígenas.
