El Mercurio Legal
Por estos días, el recientemente electo Presidente de Estados Unidos, Donald Trump, está designando a los primeros colaboradores de su nueva administración. Más allá de nuestras preferencias subjetivas acerca de los resultados de dicha elección, su proyección futura y sus consecuencias globales, pronto conoceremos los nombres de sus potenciales designaciones o nominaciones (cuando requiera acuerdo del Senado) de los cargos claves de asesoría legal de la oficina de la Presidencia y del Gobierno Federal. Como veremos, se trata de un modelo complejo y sofisticado que descansa esencialmente en el Departamento de Justicia, pero que cuenta con otras figuras legales de gran relevancia, operando también en lógica de pesos y contrapesos institucionales.
Así, en primer lugar destaca el Departamento de Justicia (DOJ), secretaría de Estado encargada de hacer cumplir la ley federal, mantener la seguridad pública, proteger los derechos civiles y libertades individuales, entre otros mandatos institucionales. Las principales funciones del DOJ incluyen la aplicación de la Ley Federal, especialmente respecto de delitos federales como terrorismo, tráfico de drogas, fraude financiero y delitos cibernéticos, supervisando al FBI y la DEA; la protección de los derechos civiles (a través de la División de Derechos Civiles); la representación legal del Gobierno ante la Corte Suprema y otras instancias jurisdiccionales (principalmente a través de la oficina del Solicitor General); junto con otras agencias de seguridad tiene competencia en materia de seguridad nacional y contra el terrorismo, y mediante agencias como la ATF y la DEA, participa en el control de armas y narcóticos.
A la cabeza del Departamento de Justicia se encuentra el Attorney General. La Judiciary Act de 1789 creó la Office del Attorney General, que a lo largo de los años se convirtió en el jefe del Departamento de Justicia y el principal funcionario encargado de hacer cumplir la ley del Gobierno Federal (Owens 2020).
Junto con actuar como el principal abogado representante del gobierno federal ante la Corte Suprema y otros tribunales, asesora al Presidente y a los miembros del gabinete sobre las más diversas cuestiones legales y políticas, entregando recomendaciones sobre cómo implementar políticas respetando la Constitución y la ley.
Es nominado por el Presidente y confirmado por el Senado. Además, no tiene un período fijo en el cargo, por lo que su mandato depende de la confianza del Presidente. Ahora bien, pudiendo ser ratificado por este, los Attorney General suelen renunciar o ser reemplazados cuando cambia la administración, como es del todo esperable que ocurra tras la reciente elección.
Otro cargo relevante en el DOJ son los Assistant Attorney General, un título que designa a varios altos funcionarios en el Departamento de Justicia, que encabezan divisiones específicas, como las siguientes:
División Antimonopolio, División Civil, División de Derechos Civiles, División Penal, División de Seguridad Nacional, División de Medio Ambiente y Recursos Naturales, División de Impuestos, Oficina de Política Jurídica (OLP), Oficina de Asuntos Legislativos (OLA), Oficina de Administración y Oficina de Asesoría Jurídica (OLC).
También podemos destacar el cargo de Solicitor General, quien representa al gobierno en casos ante la Corte Suprema y en algunos tribunales federales de apelaciones, defendiendo posiciones y políticas del gobierno federal en temas que abarcan derechos constitucionales, políticas federales y leyes estatales.
También decide cuáles casos se presentarán al conocimiento y defensa ante la Corte Suprema, si el gobierno apelará decisiones judiciales adversas en tribunales inferiores y si presentará amicus briefs (escritos en casos en los que el gobierno no es parte), cuando estas cuestiones sean de interés del gobierno. Asimismo, la Corte Suprema suele respetar y tomar en cuenta las recomendaciones del Solicitor General sobre qué casos deben ser revisados (certiorari). Debido a esta influencia, suele ser conocido como el “décimo juez” de la Corte. Asimismo, colabora con el Attorney General en temas legales complejos y de importancia nacional, ayudando a definir las posiciones legales del gobierno federal (Waxman 1998).
El Solicitor General es nombrado por el Presidente y luego debe ser confirmado por el Senado. Dado que no ejerce su mandato por un período fijo, este suele terminar cuando cambia la administración presidencial. Lo anterior, no obstante que, en algunos casos, un nuevo presidente puede decidir mantenerlo si así lo considera adecuado, aunque es más bien una situación excepcional.
El solicitor general lleva casos judiciales de gran relevancia de naturaleza constitucional o para el gobierno federal. Ejemplos de lo anterior lo encontramos en “Brown v. Board of Education” (1954), en que apoyó el caso en contra de la segregación racial en las escuelas, argumentando que la segregación violaba la Constitución. También en “Roe v. Wade” (1973), en que defendió la postura del gobierno en torno al derecho al aborto. Por otro lado, en “United States v. Nixon” (1974) jugó un papel clave argumentando que el Presidente Nixon debía entregar las grabaciones de la Casa Blanca, lo que condujo a su renuncia. De manera más reciente, en “Obergefell v. Hodges” (2015) defendió la postura de que la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo violaba la Constitución.
No obstante lo anterior, literatura reciente ha examinado empíricamente la consistencia y coherencia de la posición jurídica de la oficina del Solicitor General, especialmente si influye su posición política (la de la administración que lo ha puesto en el cargo). La evidencia ha dado cuenta de eso, lo tiene el potencial de dañar la coherencia y predictibilidad de esta oficina y de las posiciones del Presidente y del Ejecutivo en su litigación constitucional proyectada en el tiempo (Lemos & Widiss 2024).
Asimismo, también forma parte de la estructura del Departamento de Justicia la figura de los abogados federales (U.S. Attorneys). Estos son los principales abogados de cada uno de los 94 distritos judiciales federales en que está dividido para estos efectos Estados Unidos. Son responsables de llevar a juicio infracciones a las leyes federales, representar al gobierno en litigios civiles, coordinar con agencias federales de investigación, entre otros. Operan bajo la supervisión y dirección del Attorney General (y el Deputy Attorney General), el que establece las políticas generales y las prioridades de los U.S. Attorneys, y asegura que sus operaciones estén alineadas con las directrices y objetivos del Departamento de Justicia.
Los U.S. Attorneys son nominados por el Presidente y ratificados por el Senado. No tienen un mandato fijo y sirven a discreción del Presidente, permaneciendo en el cargo mientras cuenten con su confianza. Es común que los presidentes nombren nuevos U.S. Attorneys al inicio de sus mandatos o en el transcurso de su administración. Cuando un Presidente deja el cargo, generalmente los U.S. Attorneys nombrados por él suelen renunciar o son reemplazados por el nuevo presidente.
Finalmente, un último actor relevante al interior del Departamento de Justicia es la Office of Legal Counsel (OLC), la principal oficina asesora legal del Presidente y de las agencias del Gobierno Federal. Es el “consejero legal” del Ejecutivo, emitiendo opiniones que orientan a la Casa Blanca y otras agencias en la interpretación y aplicación de la Constitución y las leyes federales. Sus opiniones y memorándums son vinculantes para la Administración, asesora en la toma de decisiones complejas y controversiales, revisa los proyectos de órdenes ejecutivas y decretos para asegurar su cumplimiento con la legalidad vigente, entre otras múltiples tareas.
Existe una vasta literatura académica que ha examinado críticamente la posición institucional de la OLC, especialmente porque protagoniza (o monopoliza) la discusión legal a nivel federal. Algunas de sus opiniones legales han generado gran polémica, por ejemplo, en materia de operaciones de vigilancia posteriores al 9/11, el uso de la fuerza militar, la validación de la tortura como técnica de interrogación militar para combatientes extranjeros retenidos fuera de Estados Unidos (los “Memorándums de la Tortura”, 2002), entre otras (Janover 2021). De manera más reciente, también fueron controversiales sus opiniones legales en la primera administración Trump sobre sus políticas de restricción de ingreso a ciudadanos de siete países musulmanes, el denominado “escándalo ucraniano” (intentos de Trump de que Ucrania investigara a Biden para afectar su candidatura presidencial en 2020), o cómo enfrentar las investigaciones del Congreso sobre las declaraciones de impuestos de Trump.
Con todo, la controversia que se generó por la propuesta de intervención militar del Presidente Obama en Libia (2011), en que la OLC no lo apoyó legalmente, y la “base legal” vino de la oficina legal del Departamento de Estado, dio cuenta de que existen sectores que consideran que el Presidente no debiera sentirse limitado en sus acciones y políticas por una opinión negativa de la OLC, la que puede desafiar siempre (Posner & Vermeule 2011). Se trata de un enfoque más amplio que abraza la teoría del Ejecutivo Unitario, esto es, una teoría del derecho constitucional que sostiene que el Presidente de Estados Unidos posee la autoridad exclusiva sobre el Poder Ejecutivo (Calabresi & Yoo 2008, Posner & Vermeule 2011, Sunstein 2020).
También se ha destacado que la OLC, sobre la base de su auctoritas técnica, una cierta pretensión de neutralidad y el gran prestigio de sus abogados (cuyas cabezas usualmente forman parte de la élite legal y son designados como jueces federales, incluso de la Corte Suprema, como William Rehnquist y Antonin Scalia; secretarios de Estado, etc.), suele imponerse ante el Congreso, inhibiendo o minimizando la colaboración del Ejecutivo en investigaciones del Congreso contra sus miembros, en solicitudes de información, procesos de confirmación de altas autoridades, entre otros, o la dificultad de imponer sanciones a funcionarios de gobierno en hipótesis de desacato de sus solicitudes y notificaciones (Fontana & Huq 2018, Berman 2021). Se trata, con todo, de un debate más amplio, acerca de las complejidades institucionales de que el Congreso logre interpretaciones constitucionales y legales comunes a ambas cámaras que puedan enfrentar con eficacia las opiniones de la OLC, en medio de controversias sobre materias de separación de poderes (o funciones) en que las cortes rara vez intervienen (Devins & Whittington 2005, Fisher 2005, Devins 2017).
Dada su influencia e importancia institucional, y las controversias que sus opiniones suelen generar en el sistema político, las propuestas de reforma a la OLC son muchas y en diversas direcciones. Algunas van orientadas a darle una autonomía más fuerte (frente al Ejecutivo), por ejemplo, dotando de mayor inamovilidad a los directivos clave (Kim 2018). Otras apuntan a aumentar los estándares de transparencia, el rol de contrapeso del Comité Judicial del Senado, hacer más exigente el proceso de confirmación en el Senado de su cabeza, o permitiendo opiniones o “votos” disidentes al interior de la OLC u obligando a que en sus memorándums consideren los argumentos contrarios (Owens 2020 y 2021, Bauer & Goldsmith 2020, Janover 2021, Pearlstein 2022). Una más radical es la del profesor Bruce Ackerman, que propuso derechamente eliminarla (Ackerman 2009), reemplazándola por un “Tribunal Supremo Ejecutivo” (Ackerman 2010).
En segundo lugar, fuera de la esfera del Departamento de Justicia y como parte del staff que conforma la Oficina Ejecutiva del Presidente, se encuentra el Consejero de la Casa Blanca (White House Counsel). Es el abogado más importante de la oficina de la Presidencia. Lo asesora directamente en asuntos relacionados con acciones y políticas oficiales de su gobierno; el manejo de investigaciones y crisis complejas, tales como investigaciones del Congreso o compliance ético; en el desarrollo de estrategias para evaluar riesgos de litigación; la selección y revisión de candidatos a jueces federales; en propuestas de nuevas regulaciones o políticas públicas, y opera como enlace con el Departamento de Justicia en general y la OLC en particular, asegurándose que las acciones y políticas presidenciales se enmarquen en la Constitución y la ley federal.
El White House Counsel es nombrado directamente por el Presidente y no requiere confirmación del Senado.
Durante la primera administración Trump hubo gran discusión acerca de si el Consejero lo era de la oficina de la Presidencia, o del Presidente-persona-natural, dado que en ocasiones se estimó que parecía jugar este segundo rol, naturalmente inapropiado (Bauer 2017, Kitchener et al 2018). Bruce Ackerman también propuso eliminar este cargo (Ackerman 2009).
Finalmente, en tercer lugar, destacamos otros cargos de asesoría legal de relevancia institucional, asociados a las secretarias de Estado (ministerios) y agencias federales, y que también son objeto de renovación en medio de un cambio de administración presidencial como la que ocurre hoy en Estados Unidos. Es importante considerar que de los aproximadamente 20 mil abogados que trabajan en el Gobierno Federal, solo un porcentaje menor son considerados “abogados políticos”, que trabajan en el OLC o en la oficina del White House Counsel; el resto opera sobre la lógica profesional de un servicio civil (Fontana 2012).
Entre estos cargos podemos destacar a los General Counsel de las diversas secretarias de Estado. Así, el Departamento de Defensa, el Departamento del Tesoro o el Departamento de Estado, por nombrar algunas, tiene su propio General Counsel, quien actúa como el principal asesor legal de esa entidad. Junto con el rol de asesoría legal descrito, participa en litigios; supervisa que se cumpla con las normas legales y éticas, incluyendo las relacionadas con la contratación, adquisiciones y administración de fondos públicos, y como apoyo en asuntos internacionales y de seguridad nacional.
El General Counsel es generalmente designado por el Presidente de los Estados Unidos y, en la mayoría de los casos, es nominado por este y luego debe ser confirmado por el Senado. Con todo, en las agencias reguladoras independientes, como el regulador financiero (SEC) o la Comisión Federal de Comercio (FTC), quien preside la agencia lo designa discrecionalmente, aunque aún puede requerir la confirmación del Senado en algunos casos.
Otra figura relevante son los Inspectores Generales (Inspectors General). La Oficina del Inspector General cuenta con un equipo de abogados dedicados a investigar y auditar el cumplimiento de las leyes y políticas dentro de una agencia federal, especialmente asesorando en prevenir y detectar fraudes, abusos y casos de corrupción, velando por la mano transparente y una adecuada rendición de cuentas en el uso de fondos públicos.
En consecuencia, entre las múltiples designaciones y nominaciones que ha comenzado a anunciar el Presidente electo Donald Trump se encuentra la definición de los cargos clave de asesoría legal para la oficina de la Presidencia y del Gobierno Federal.
El estilo y formas del nuevo mandatario, siempre controversial, y el cambio relevante de signo político, asegura que se tratará de un reemplazo masivo y generalizado. Para el mundo legal chileno, nos entrega la oportunidad de ver en acción la operación y dinámica de un modelo complejo y sofisticado de asesoría legal gubernamental, permitiéndonos pensar alternativas de diseño institucional para introducir mejoras a nuestra propia realidad.
