El Mercurio Legal
El Tribunal Constitucional ha lanzado por estos días, una nueva publicación, el Boletín de Jurisprudencia. El primer número recoge la jurisprudencia seleccionada por el Comité Editorial del mismo para el periodo enero-febrero 2023. Los nuevos números irán corrigiendo el desfase y regularizando las entregas, entrando en régimen en marzo de 2024 (con el análisis de enero y febrero del próximo año). El Tribunal tuvo la gentileza de invitarme a presentar el Boletín con ocasión de su lanzamiento, y quiero compartir con ustedes la presentación por medio de esta columna.
Mi presentación del Boletín se limitará a tres reflexiones. Como es el primero número, pondré especial foco a la idea o iniciativa que subyace al Boletín, sus efectos y consecuencias virtuosas para la práctica constitucional chilena. Mis reflexiones se ubicarán en “tres niveles”. En primer lugar, la importancia del Boletín como un aporte práctico para los operadores jurídicos y la ciudadanía. En segundo lugar, la importancia del Boletín no solo como vehículo de divulgación de la jurisprudencia del Tribunal, sino de doctrinas y criterios específicos en diversas materias y más importante aún, si ella es coherente, uniforme y estable en el tiempo, logrando acercarse a consolidar una práctica constitucional de precedentes. Finalmente, en tercer lugar, relacionaré el Boletín con una idea ya olvidada del profesor Alexander Bickel acerca de las cortes constitucionales y las sentencias constitucionales en una democracia constitucional: dar vida a un gran coloquio o “seminario nacional vital” de argumentación y deliberación acerca de los principios y las reglas constitucionales de nuestra comunidad política.
En primer lugar, quiero celebrar el Boletín como un aporte práctico a los operadores jurídicos y a la ciudadanía. Por supuesto, no puedo dejar de celebrar el Boletín como un trabajo impecable en lo formal, con información relevante, que, teniendo un alto componente técnico, tiene el potencial de llegar a una audiencia amplia. En efecto, el sistema de fichas empleado para facilitar el estudio de cada una de las sentencias analizadas, su adecuado orden y estructura, simplifican la comprensión de la doctrina, los argumentos centrales y conclusiones que en ello se vierten, acercando una sentencia compleja a un conjunto de razones y argumentos más simples y presentados de forma amigable. Ello tiene el potencial de generar la ampliación de la audiencia del Tribunal.
El contenido del Boletín es valioso para los abogados, las instituciones estatales, los académicos, incluso para los estudiantes de derecho. Pero qué importante desafío para su Comité Editorial es que este material llegue a los establecimientos de educación básica y media del país, que los cursos de historia o educación cívica inviten a los estudiantes a pensar cuestiones constitucionales desde el Tribunal Constitucional y su jurisprudencia.
Subyace a este desafío, a la luz de la presentación de la ministra Silva que realiza del mismo en la introducción, el esfuerzo del Tribunal por contribuir activamente en la construcción de una cultura constitucional, de una sociedad abierta de intérpretes constitucionales a la Häberle.
Por lo demás, el Boletín es un nuevo esfuerzo, valioso del Tribunal, por divulgar su jurisprudencia, su doctrina, sobre la base de esfuerzos e iniciativas anteriores, los que se encuentran en su página web, en la pestaña de “Publicaciones”, desde hace ya largos años. Me refiero a los cuadernos del Tribunal, la recopilación de jurisprudencia, el repertorio, entre tantos otros. En la era digital, de la cuarta revolución industrial, tecnológica, la era de la inteligencia artificial, el uso de la página web del Tribunal, sus redes sociales, códigos QR, acercan enormemente los esfuerzos del Tribunal a una audiencia más amplia, poniéndolo a la altura de los desafíos del siglo XXI. Y el Boletín se inserta en ella.
De manera específica, y ahora desde la perspectiva de los operadores jurídicos, y especialmente abogados y abogadas que litigan ante el Tribunal, no puedo dejar de destacar la sección del Boletín dedicada a las resoluciones de inadmisibilidad de requerimiento de inaplicabilidad. Por supuesto, hoy, ningún curso a nivel de pregrado o postgrado en derecho constitucional pasa el test mínimo de excelencia si no incorpora al menos las sentencias del Tribunal en los leading cases. Pero hace varios años que comienzan a generarse seminarios y cursos que crecientemente se están centrando en el estudio de los criterios de admisibilidad e inadmisibilidad del Tribunal, tanto en sus aspectos teóricos y procesales como prácticos. Y si bien el Boletín confirma la importancia relativa de la causal N° 6 del artículo 84 de la LOCTC como causal de inadmisibilidad, hay valiosas sentencias que se refieren a las otras causales, que, frente a los operadores jurídicos, resultan más excepcionales, de menor ocurrencia. No tengo duda alguna que, el Boletín, junto al trabajo que realiza la Dirección de Estudios en esta materia, y que se encuentra en la pestaña de la página web del Tribunal sobre “no admisión e inadmisibilidad”, será una valiosa contribución en esta materia específica, de gran relevancia práctica para abogados y justiciables.
En segundo lugar, quiero destacar la importancia del Boletín ya no solo como un nuevo medio de divulgación de la jurisprudencia del Tribunal, sino de sus doctrinas y criterios específicos respecto del correcto entendimiento de diversas normas constitucionales y legales, y más importante aún, si ella es coherente, uniforme y estable en el tiempo, logra acercarse a consolidar una práctica constitucional y argumentativa de precedentes horizontales.
Se que se trata de una cuestión controversial. No quiero agitar la paz interior de ninguno de los presentes.
Quiero leer en este sentido, la incorporación en la ficha de cada sentencia de los componentes “sentencias similares dictadas en el periodo” y “sentencias citadas”, en este último caso tanto respecto del “voto por acoger” como del “voto por rechazar”, en lo que debe ser considerado un esfuerzo serio del Comité Editorial por dar cuenta de esta dimensión de la jurisprudencia del Tribunal.
Imagino lo hace no por abanderizarse con alguna de las posiciones frente a esta delicada cuestión: posición (1) “el Tribunal sigue sus propios precedentes o doctrinas y cuando no lo hace, debe justificarlo”, o posición (2) la contraria, “nuestro sistema legal no es de precedentes”, sino por un deber de auto-comprensión seria y reflexiva respecto de aspectos tales como (a) el que la autoridad institucional que adquieren sus doctrinas cuando son coherentes y estables en el tiempo, potencian y dan eficacia a la interpretación autoritativa del Tribunal como garante de la supremacía constitucional, contribuyendo a la paz social, a la estabilidad institucional, y a la igualdad y la seguridad jurídica; (b) cuando se fallan casos sustancialmente análogos, sus fundamentos y razonamientos sean debidamente ponderados -idealmente seguidos-, pero al menos ponderado por el propio Tribunal en casos futuros, pero también por otros tribunales, y todo operador jurídico, aunque no exista una regla legal que obligue a hacerlo; o incluso (c) los beneficios en términos de celeridad y economía procesal de una práctica como esta, pero a cuya base se encuentran principios (Raz) o desiderata (Fuller), especialmente caros para el Estado de Derecho como la estabilidad, la coherencia y la congruencia.
En efecto, una doctrina y criterios estables, coherentes y congruentes, no solo permite estabilizar las expectativas de las personas y grupos, para que puedan desarrollar sus más diversos proyectos y planes autónomos de vida en el largo plazo, sino que, por medio de esta y aquellos se contribuye a respetar su dignidad humana y reconocer este principio de autonomía (Raz).
En fin, doctrinas y criterios estables, coherentes y congruentes en la jurisprudencia del Tribunal, permiten que el derecho cumpla eficazmente su rol de coordinar la acción humana, mediante extensos y complejos esquemas de coordinación social (Finnis), y contribuyen a generar certeza y garantías adecuadas a los ciudadanos acerca de qué se exige de ellos y de la autoridad, los límites de cada uno, facilitando además la crítica social ante la extralimitación de la autoridad, de cualquiera autoridad.
La sentencia de inaplicabilidad de mediados de año pasado, Finning Chile S.A., STC Rol N° 12.882-22, vino a poner sobre la mesa de manera manifiesta varias de estas dimensiones, principios y tensiones. También las oportunidades y fortalezas. No es el lugar ni el momento para tomar posición sobre si existe o no una práctica de precedentes, sobre su conveniencia o inconveniencia, su inexistente base constitucional o legal, sobre la sentencia Finning, entre otros elementos de esta discusión. Tampoco vengo a plantear mi posición; lo he hecho en publicaciones académicas y columnas, y pronto en un artículo que estamos escribiendo con la Decana Miriam Henríquez en el libro homenaje al querido ministro Rodrigo Pica, organizado por la Asociación Chilena de Derecho Constitucional.
Solo quiero destacar que no tengo duda alguna que el Boletín será otro espacio para pensar esta cuestión, sus dimensiones y tensiones, sus fortalezas y oportunidades.
Finalmente, en tercer lugar, no puedo dejar de conectar el Boletín con la defensa ya olvidada que hiciera el profesor Alexander Bickel acerca de las cortes constitucionales y el rol institucional de las sentencias en el ejercicio de esta alta y delicada función de ejercer el control de constitucionalidad de la ley, en una democracia constitucional.
El próximo año se cumple el centenario del natalicio y los 50 años de la muerte del profesor Alexander Bickel. Solemos citar a Bickel como autor de la “dificultad contramayoritaria” de la revisión judicial de las leyes, o sus famosas técnicas jurídico-procesales de las “virtudes pasivas” como técnicas para no conocer o no resolver asuntos controversiales. Tanto la dificultad contramayoritaria de la revisión judicial como las virtudes pasivas fueron extensamente desarrolladas en su libro The least dangerous Branch de 1962 (recientemente traducida por el FCE como La rama menos peligrosa).
Sabemos, para Bickel, la principal debilidad de la revisión judicial de la ley es su naturaleza “como fuerza contramayoritaria de nuestro sistema [político]”, y “nada… puede alterar la realidad fundamental de que la revisión judicial es una institución anómala de la democracia norteamericana”. Así, cuando la Corte Suprema declara inconstitucional una ley “frustra la voluntad de los representantes electos del pueblo real del aquí y el ahora; ejerce control, no en nombre de la mayoría predominante, sino en contra de ella”. Y ello importa “sin connotaciones místicas”, que “se pueda denunciar la revisión judicial como no democrática”.
Este problema o “dificultad contramayoritaria” se manifiesta a juicio de Bickel de tres formas. Primero, censura la voluntad de los representantes. Luego, lesiona el proceso democrático en el largo plazo. Finalmente, si es contraria a la mayoría de manera permanente en el tiempo, perderá eficacia (la Corte y la revisión judicial).
Con todo, menos familiarizados estamos con el argumento realmente central de su libro: los argumentos para justificar la revisión judicial de las leyes. En efecto, su libro es un esfuerzo por proporcionar una justificación sofisticada de esta función, su legitimidad, sin escapar a la crítica y su naturaleza contramayoritaria. Sorprende que todavía asociamos a Bickel solo a esto último. Así, para Bickel, es necesario equilibrar la balanza, agregando argumentos basados en principios que justifiquen la revisión judicial en una democracia constitucional, a pesar de la “dificultad contramayoritaria”. Ahora bien ¿cuál será entonces esa poderosa justificación?
Para Bickel, la respuesta comienza en una “búsqueda”, que tiene por objeto dar cuenta de la “función” de esta institución (y la Corte Suprema o un Tribunal Constitucional al ejercerla) en el sistema de gobierno. Esta función consiste esencialmente en promover una práctica deliberativa inter-institucional a la que la Corte concurre argumentando sobre la base de principios que reflejan la evolución de la tradición política y constitucional de la comunidad. A diferencia de las ramas políticas, que generalmente tomarán decisiones sobre la base de la conveniencia u oportunidad política, a la espera de “resultados inmediatos” y en medio de “emociones” intensas, los jueces constitucionales son el foro apto, por su naturaleza y estructura, para deliberar sobre la base de principios, que miran al “largo plazo”. Para Bickel, la adjudicación constitucional -insistirá en varios pasajes del libro-, debe estar basada en estos principios fundamentales.
Así, la Corte debe descubrir y desarrollar los principios y valores superiores propios de la tradición política y constitucional de dicha comunidad. La Corte debe ser “la que pronuncie” y “guardián”, de los “valores permanentes de nuestra sociedad”.
Se trata de valores que no son estáticos, sino esencialmente dinámicos, y deben ser revitalizados de manera continua mediante un “coloquio socrático” de deliberación con las otras instituciones estatales y la sociedad toda, coloquios en los que el derecho, sus profesores y operadores jurídicos, los abogados, tiene un rol fundamental a la hora de enriquecer el trabajo judicial, y cuya naturaleza descansa en una evolución dialógica o conversacional de los primeros principios, en oposición a su imposición unilateral por la Corte. Esta dimensión dialógica importa tomar muy seriamente las interpretaciones o lecturas de las otras instituciones realizan respecto de la Constitución. En este proceso, los jueces deben actuar como si fueran académicos en el cumplimiento de su tarea, de la cuales son educadores como si se tratara de un “seminario nacional vital”, permitiendo la oportunidad para la duda sobria.
En la tradición europeo-continental quien ha puesto este argumento con fuerza, en parte siguiendo a Carlos Nino y su justificación epistémica de la democracia, ha sido el profesor Ferreres Comella, en su canónico Justicia Constitucional y democracia. A su juicio, “la principal razón a favor del control judicial de la ley es que esta institución, dadas sus ventajas en términos deliberativos, contribuye a mantener viva la cultura pública constitucional, lo cual redunda en beneficio de la calidad constitucional de las leyes que el legislador aprueba”.
Así, la justificación bickeliana de la revisión judicial de las leyes agrega una nueva manera, olvidada con los años, de pensar y justificar el rol institucional de la corte constitucional y la revisión judicial de la ley: se trata de un foro educativo, un “seminario nacional vital” una oportunidad para desarrollar una práctica deliberativa inter-institucional, sobre la base de los principios que informan nuestra tradición constitucional.
Y si ello es correcto, o al menos en parte correcto, el Boletín cuyo primer número presentamos hoy, debe formar parte de esa conversación inter-institucional, porque a la base de una iniciativa como esta encontramos un esfuerzo sincero por generar y explicar los fundamentos últimos de nuestras instituciones, principios y reglas constitucionales, sobre la base de argumentos y una deliberación racional, que enriquezca la manera en que las instituciones, los operadores jurídicos y la ciudadanía toda se aproximan a los debates constitucionales, dándoles vida.
El Tribunal Constitucional ha lanzado por estos días, una nueva publicación, el Boletín de Jurisprudencia. El primer número recoge la jurisprudencia seleccionada por el Comité Editorial del mismo para el periodo enero-febrero 2023. Los nuevos números irán corrigiendo el desfase y regularizando las entregas, entrando en régimen en marzo de 2024 (con el análisis de enero y febrero del próximo año). El Tribunal tuvo la gentileza de invitarme a presentar el Boletín con ocasión de su lanzamiento, y quiero compartir con ustedes la presentación por medio de esta columna.
Mi presentación del Boletín se limitará a tres reflexiones. Como es el primero número, pondré especial foco a la idea o iniciativa que subyace al Boletín, sus efectos y consecuencias virtuosas para la práctica constitucional chilena. Mis reflexiones se ubicarán en “tres niveles”. En primer lugar, la importancia del Boletín como un aporte práctico para los operadores jurídicos y la ciudadanía. En segundo lugar, la importancia del Boletín no solo como vehículo de divulgación de la jurisprudencia del Tribunal, sino de doctrinas y criterios específicos en diversas materias y más importante aún, si ella es coherente, uniforme y estable en el tiempo, logrando acercarse a consolidar una práctica constitucional de precedentes. Finalmente, en tercer lugar, relacionaré el Boletín con una idea ya olvidada del profesor Alexander Bickel acerca de las cortes constitucionales y las sentencias constitucionales en una democracia constitucional: dar vida a un gran coloquio o “seminario nacional vital” de argumentación y deliberación acerca de los principios y las reglas constitucionales de nuestra comunidad política.
En primer lugar, quiero celebrar el Boletín como un aporte práctico a los operadores jurídicos y a la ciudadanía. Por supuesto, no puedo dejar de celebrar el Boletín como un trabajo impecable en lo formal, con información relevante, que, teniendo un alto componente técnico, tiene el potencial de llegar a una audiencia amplia. En efecto, el sistema de fichas empleado para facilitar el estudio de cada una de las sentencias analizadas, su adecuado orden y estructura, simplifican la comprensión de la doctrina, los argumentos centrales y conclusiones que en ello se vierten, acercando una sentencia compleja a un conjunto de razones y argumentos más simples y presentados de forma amigable. Ello tiene el potencial de generar la ampliación de la audiencia del Tribunal.
El contenido del Boletín es valioso para los abogados, las instituciones estatales, los académicos, incluso para los estudiantes de derecho. Pero qué importante desafío para su Comité Editorial es que este material llegue a los establecimientos de educación básica y media del país, que los cursos de historia o educación cívica inviten a los estudiantes a pensar cuestiones constitucionales desde el Tribunal Constitucional y su jurisprudencia.
Subyace a este desafío, a la luz de la presentación de la ministra Silva que realiza del mismo en la introducción, el esfuerzo del Tribunal por contribuir activamente en la construcción de una cultura constitucional, de una sociedad abierta de interpretes constitucionales a la Häberle.
Por lo demás, el Boletín es un nuevo esfuerzo, valioso del Tribunal, por divulgar su jurisprudencia, su doctrina, sobre la base de esfuerzos e iniciativas anteriores, los que se encuentran en su página web, en la pestaña de “Publicaciones”, desde hace ya largos años. Me refiero a los cuadernos del Tribunal, la recopilación de jurisprudencia, el repertorio, entre tantos otros. En la era digital, de la cuarta revolución industrial, tecnológica, la era de la inteligencia artificial, el uso de la página web del Tribunal, sus redes sociales, códigos QR, acercan enormemente los esfuerzos del Tribunal a una audiencia más amplia, poniéndolo a la altura de los desafíos del siglo XXI. Y el Boletín se inserta en ella.
De manera específica, y ahora desde la perspectiva de los operadores jurídicos, y especialmente abogados y abogadas que litigan ante el Tribunal, no puedo dejar de destacar la sección del Boletín dedicada a las resoluciones de inadmisibilidad de requerimiento de inaplicabilidad. Por supuesto, hoy, ningún curso a nivel de pregrado o postgrado en derecho constitucional pasa el test mínimo de excelencia si no incorpora al menos las sentencias del Tribunal en los leading cases. Pero hace varios años que comienzan a generarse seminarios y cursos que crecientemente se están centrando en el estudio de los criterios de admisibilidad e inadmisibilidad del Tribunal, tanto en sus aspectos teóricos y procesales como prácticos. Y si bien el Boletín confirma la importancia relativa de la causal N° 6 del artículo 84 de la LOCTC como causal de inadmisibilidad, hay valiosas sentencias que se refieren a las otras causales, que, frente a los operadores jurídicos, resultan más excepcionales, de menor ocurrencia. No tengo duda alguna que, el Boletín, junto al trabajo que realiza la Dirección de Estudios en esta materia, y que se encuentra en la pestaña de la página web del Tribunal sobre “no admisión e inadmisibilidad”, será una valiosa contribución en esta materia específica, de gran relevancia práctica para abogados y justiciables.
En segundo lugar, quiero destacar la importancia del Boletín ya no solo como un nuevo medio de divulgación de la jurisprudencia del Tribunal, sino de sus doctrinas y criterios específicos respecto del correcto entendimiento de diversas normas constitucionales y legales, y más importante aún, si ella es coherente, uniforme y estable en el tiempo, logra acercarse a consolidar una práctica constitucional y argumentativa de precedentes horizontales.
Se que se trata de una cuestión controversial. No quiero agitar la paz interior de ninguno de los presentes.
Quiero leer en este sentido, la incorporación en la ficha de cada sentencia de los componentes “sentencias similares dictadas en el periodo” y “sentencias citadas”, en este último caso tanto respecto del “voto por acoger” como del “voto por rechazar”, en lo que debe ser considerado un esfuerzo serio del Comité Editorial por dar cuenta de esta dimensión de la jurisprudencia del Tribunal.
Imagino lo hace no por abanderizarse con alguna de las posiciones frente a esta delicada cuestión: posición (1) “el Tribunal sigue sus propios precedentes o doctrinas y cuando no lo hace, debe justificarlo”, o posición (2) la contraria, “nuestro sistema legal no es de precedentes”, sino por un deber de auto-comprensión seria y reflexiva respecto de aspectos tales como (a) el que la autoridad institucional que adquieren sus doctrinas cuando son coherentes y estables en el tiempo, potencian y dan eficacia a la interpretación autoritativa del Tribunal como garante de la supremacía constitucional, contribuyendo a la paz social, a la estabilidad institucional, y a la igualdad y la seguridad jurídica; (b) cuando se fallan casos sustancialmente análogos, sus fundamentos y razonamientos sean debidamente ponderados -idealmente seguidos-, pero al menos ponderado por el propio Tribunal en casos futuros, pero también por otros tribunales, y todo operador jurídico, aunque no exista una regla legal que obligue a hacerlo; o incluso (c) los beneficios en términos de celeridad y economía procesal de una práctica como esta, pero a cuya base se encuentran principios (Raz) o desiderata (Fuller), especialmente caros para el Estado de Derecho como la estabilidad, la coherencia y la congruencia.
En efecto, una doctrina y criterios estables, coherentes y congruentes, no solo permite estabilizar las expectativas de las personas y grupos, para que puedan desarrollar sus más diversos proyectos y planes autónomos de vida en el largo plazo, sino que, por medio de esta y aquellos se contribuye a respetar su dignidad humana y reconocer este principio de autonomía (Raz).
En fin, doctrinas y criterios estables, coherentes y congruentes en la jurisprudencia del Tribunal, permiten que el derecho cumpla eficazmente su rol de coordinar la acción humana, mediante extensos y complejos esquemas de coordinación social (Finnis), y contribuyen a generar certeza y garantías adecuadas a los ciudadanos acerca de qué se exige de ellos y de la autoridad, los límites de cada uno, facilitando además la crítica social ante la extralimitación de la autoridad, de cualquiera autoridad.
La sentencia de inaplicabilidad de mediados de año pasado, Finning Chile S.A., STC Rol N° 12.882-22, vino a poner sobre la mesa de manera manifiesta varias de estas dimensiones, principios y tensiones. También las oportunidades y fortalezas. No es el lugar ni el momento para tomar posición sobre si existe o no una práctica de precedentes, sobre su conveniencia o inconveniencia, su inexistente base constitucional o legal, sobre la sentencia Finning, entre otros elementos de esta discusión. Tampoco vengo a plantear mi posición; lo he hecho en publicaciones académicas y columnas, y pronto en un artículo que estamos escribiendo con la Decana Miriam Henríquez en el libro homenaje al querido ministro Rodrigo Pica, organizado por la Asociación Chilena de Derecho Constitucional.
Solo quiero destacar que no tengo duda alguna que el Boletín será otro espacio para pensar esta cuestión, sus dimensiones y tensiones, sus fortalezas y oportunidades.
Finalmente, en tercer lugar, no puedo dejar de conectar el Boletín con la defensa ya olvidada que hiciera el profesor Alexander Bickel acerca de las cortes constitucionales y el rol institucional de las sentencias en el ejercicio de esta alta y delicada función de ejercer el control de constitucionalidad de la ley, en una democracia constitucional.
El próximo año se cumple el centenario del natalicio y los 50 años de la muerte del profesor Alexander Bickel. Solemos citar a Bickel como autor de la “dificultad contramayoritaria” de la revisión judicial de las leyes, o sus famosas técnicas jurídico-procesales de las “virtudes pasivas” como técnicas para no conocer o no resolver asuntos controversiales. Tanto la dificultad contramayoritaria de la revisión judicial como las virtudes pasivas fueron extensamente desarrolladas en su libro The least dangerous Branch de 1962 (recientemente traducida por el FCE como La rama menos peligrosa).
Sabemos, para Bickel, la principal debilidad de la revisión judicial de la ley es su naturaleza “como fuerza contramayoritaria de nuestro sistema [político]”, y “nada… puede alterar la realidad fundamental de que la revisión judicial es una institución anómala de la democracia norteamericana”. Así, cuando la Corte Suprema declara inconstitucional una ley “frustra la voluntad de los representantes electos del pueblo real del aquí y el ahora; ejerce control, no en nombre de la mayoría predominante, sino en contra de ella”. Y ello importa “sin connotaciones místicas”, que “se pueda denunciar la revisión judicial como no democrática”.
Este problema o “dificultad contramayoritaria” se manifiesta a juicio de Bickel de tres formas. Primero, censura la voluntad de los representantes. Luego, lesiona el proceso democrático en el largo plazo. Finalmente, si es contraria a la mayoría de manera permanente en el tiempo, perderá eficacia (la Corte y la revisión judicial).
Con todo, menos familiarizados estamos con el argumento realmente central de su libro: los argumentos para justificar la revisión judicial de las leyes. En efecto, su libro es un esfuerzo por proporcionar una justificación sofisticada de esta función, su legitimidad, sin escapar a la crítica y su naturaleza contramayoritaria. Sorprende que todavía asociamos a Bickel solo a esto último. Así, para Bickel, es necesario equilibrar la balanza, agregando argumentos basados en principios que justifiquen la revisión judicial en una democracia constitucional, a pesar de la “dificultad contramayoritaria”. Ahora bien ¿cuál será entonces esa poderosa justificación?
Para Bickel, la respuesta comienza en una “búsqueda”, que tiene por objeto dar cuenta de la “función” de esta institución (y la Corte Suprema o un Tribunal Constitucional al ejercerla) en el sistema de gobierno. Esta función consiste esencialmente en promover una práctica deliberativa inter-institucional a la que la Corte concurre argumentando sobre la base de principios que reflejan la evolución de la tradición política y constitucional de la comunidad. A diferencia de las ramas políticas, que generalmente tomarán decisiones sobre la base de la conveniencia u oportunidad política, a la espera de “resultados inmediatos” y en medio de “emociones” intensas, los jueces constitucionales son el foro apto, por su naturaleza y estructura, para deliberar sobre la base de principios, que miran al “largo plazo”. Para Bickel, la adjudicación constitucional -insistirá en varios pasajes del libro-, debe estar basada en estos principios fundamentales.
Así, la Corte debe descubrir y desarrollar los principios y valores superiores propios de la tradición política y constitucional de dicha comunidad. La Corte debe ser “la que pronuncie” y “guardián”, de los “valores permanentes de nuestra sociedad”.
Se trata de valores que no son estáticos, sino esencialmente dinámicos, y deben ser revitalizados de manera continua mediante un “coloquio socrático” de deliberación con las otras instituciones estatales y la sociedad toda, coloquios en los que el derecho, sus profesores y operadores jurídicos, los abogados, tiene un rol fundamental a la hora de enriquecer el trabajo judicial, y cuya naturaleza descansa en una evolución dialógica o conversacional de los primeros principios, en oposición a su imposición unilateral por la Corte. Esta dimensión dialógica importa tomar muy seriamente las interpretaciones o lecturas de las otras instituciones realizan respecto de la Constitución. En este proceso, los jueces deben actuar como si fueran académicos en el cumplimiento de su tarea, de la cuales son educadores como si se tratara de un “seminario nacional vital”, permitiendo la oportunidad para la duda sobria.
En la tradición europeo-continental quien ha puesto este argumento con fuerza, en parte siguiendo a Carlos Nino y su justificación epistémica de la democracia, ha sido el profesor Ferreres Comella, en su canónico Justicia Constitucional y democracia. A su juicio, “la principal razón a favor del control judicial de la ley es que esta institución, dadas sus ventajas en términos deliberativos, contribuye a mantener viva la cultura pública constitucional, lo cual redunda en beneficio de la calidad constitucional de las leyes que el legislador aprueba”.
Así, la justificación bickeliana de la revisión judicial de las leyes agrega una nueva manera, olvidada con los años, de pensar y justificar el rol institucional de la corte constitucional y la revisión judicial de la ley: se trata de un foro educativo, un “seminario nacional vital” una oportunidad para desarrollar una práctica deliberativa inter-institucional, sobre la base de los principios que informan nuestra tradición constitucional.
Y si ello es correcto, o al menos en parte correcto, el Boletín cuyo primer número presentamos hoy, debe formar parte de esa conversación inter-institucional, porque a la base de una iniciativa como esta encontramos un esfuerzo sincero por generar y explicar los fundamentos últimos de nuestras instituciones, principios y reglas constitucionales, sobre la base de argumentos y una deliberación racional, que enriquezca la manera en que las instituciones, los operadores jurídicos y la ciudadanía toda se aproximan a los debates constitucionales, dándoles vida.
