El Mercurio Legal
La semana pasada se presentaron más de mil enmiendas al Anteproyecto constitucional preparado por la Comisión Experta. Estas serán discutidas durante los próximos dos meses al interior de las cuatro subcomisiones y luego ante el Pleno del Consejo. Si bien en el debate público comienzan a destacarse las enmiendas más controversiales (en ámbitos como Fuerzas Armadas, seguridad pública, inmigración, libertad de elección en derechos sociales, etc.), varias de ellas buscan introducir modificaciones relevantes a la Constitución Económica propuesta en el Anteproyecto.
No hay consenso en la doctrina en torno a la idea de Constitución Económica, sus componentes ni extensión (como tampoco, desde el punto de vista normativo, a que se trate de un conjunto neutral de reglas que permitan amplitud en su despliegue legislativo). Suele asociársele, tanto en la Constitución vigente como en el Anteproyecto, a ciertos principios del capítulo I (por ejemplo, el nuevo principio de responsabilidad fiscal), derechos fundamentales específicos (libertad económica, derechos “a” y “de” propiedad, no discriminación arbitraria estatal en materia económica, estatuto tributario y cargas públicas, entre otros), y arreglos institucionales tales como el estatuto del Banco Central, la Ley de Presupuestos (e incluso para algunos, el estatuto de iniciativa exclusiva legislativa presidencial).
Por supuesto, es imposible obviar que la “nueva” Constitución Económica, si bien reproduce en buena parte las reglas de la Constitución vigente en esta materia, nace anclada al nuevo paradigma del Estado Social y Democrático de Derecho, uno de los pactos políticos fundamentales que subyace a la potencial nueva Constitución, que han inspirado a nivel comparado otros pactos y sus prácticas constitucionales actuales (España, Alemania o Colombia), y que pone a ambos componentes en una doble posición, de equilibrio, pero a la vez en tensión.
Como veremos a continuación, si nos detenemos en la dimensión de los derechos fundamentales asociados a la Constitución Económica, podemos observar que han sido especialmente las bancadas de oposición las que han ingresado un número significativo de enmiendas al Anteproyecto.
En primer lugar, respecto del estatuto tributario y cargas públicas (art. 16.30 Anteproyecto), se propone, por ejemplo, agregar a este derecho, la imposibilidad de que la ley establezca tributos que “individual o conjuntamente considerados, sean manifiestamente desproporcionados, injustos o de alcance confiscatorio, ni tampoco que sean retroactivos” (Republicanos, y también coinciden con enmiendas similares, UDI y RN-EVO). Otra agrega que “El Estado deberá compensar las cargas de interés público desiguales, intensas o retroactivas. La ley creará un procedimiento para conocer y resolver los reclamos por responsabilidad patrimonial del Estado por actos del legislador” (UDI, aunque RN-EVO se pronuncia en similares términos).
En segundo lugar, respecto de la libertad económica (art. 16.31), junto con aquellas enmiendas orientadas a consagrar el principio de defensa de la libre competencia, destacan aquellas orientadas a precisar aspectos del Estatuto del Estado Empresario. Por ejemplo, la que busca consagrar que en ningún caso las empresas públicas podrán regular, fiscalizar o supervigilar las actividades económicas comprendidas en su giro u objeto, ni tener la propiedad o facultades para administrar de manera excluyente la infraestructura pública de uso compartido con otros actores de la industria en que se desempeñan (RN-EVO). O aquella que dispone que los organismos administrativos, las sociedades y las empresas estatales que desarrollen actividades empresariales no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas (Republicanos).
En tercer lugar, respecto del estatuto de la propiedad (art. 16.34), primero, en cuanto al derecho “a” la propiedad, se propone que la ley de quórum calificado sólo podrá establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes (comunes o bienes nacionales de uso público), más no prohibiciones (Republicanos, también UDI). Respecto del derecho “de” propiedad, destaca la enmienda que abre la posibilidad a que el estatuto expropiatorio sea una garantía tanto para las expropiaciones directas como también para las expropiaciones indirectas o regulatorias (Republicanos). En un sentido similar, otra enmienda incorpora una nueva cláusula con el fin de que la ley establezca un procedimiento para indemnizar las limitaciones u obligaciones que signifiquen privación o afectación desproporcionada de alguno de sus atributos o facultades esenciales (UDI). Finalmente, otra busca eliminar el “desarrollo sostenible” como nueva causal de limitación de la función social de la propiedad (UDI).
En cuarto lugar, respecto del estatuto constitucional de la minería (art. 16. 34 d-h), si bien el Anteproyecto reproduce la regulación vigente (contenida art. 19 N° 24 incs. 6° a 10° CPR), existen enmiendas relevantes. Por ejemplo, aquella orientada a que en materia de sustancias concesibles (art.16.34 letra e), la ley que establece la concesión, sus mecanismos de constitución (resolución judicial), la duración, y los derechos y obligaciones que de ella surgen, serán de quórum de ley institucional (y no de quórum calificado) (Republicanos). Asimismo, son importantes las que buscan eliminar, la expresión “exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos”, lo que tendría por efecto que tanto el gas, el petróleo y el litio (sustancias que hoy no son concesibles de acuerdo con la Constitución vigente) puedan ser objeto de concesiones de exploración y explotación de conformidad a la ley (UDI, y también RN-EVO). Además, otra plantea que dichas concesiones tengan duración indefinida (UDI). Asimismo, las enmiendas que proponen que las concesiones administrativas o los contratos especiales de operación deben ser “debidamente licitados” (UDI, y también RN-EVO). Finalmente, respecto de la disposición transitoria octava consagrada en el Anteproyecto, que sigue lo establecido por la reforma a la Constitución de 1925 del año 1971 y lo establecido en la Constitución vigente, es importante destacar que ninguna bancada ingresó enmiendas, por lo que su contenido se mantiene invariable.
Finalmente, en quinto lugar, respecto del estatuto constitucional de las aguas (art. 16.34 i), si bien ninguna enmienda de oposición plantea modificar su carácter de bien nacional de uso público, se presentan enmiendas orientadas a precisar que los derechos reales de aprovechamiento sobre aguas otorgarán a sus titulares el derecho de propiedad sobre ellos (Republicanos, también UDI). Asimismo, se sustituye totalmente la disposición transitoria novena propuesta en el Anteproyecto, por una que dispone que los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos, reconocidos o regularizados conforme a la ley se regirán por las normas legales vigentes al tiempo de promulgarse esta Constitución.
De esta somera descripción de las enmiendas presentadas por las bancadas de oposición a las reglas sobre Constitución Económica del Anteproyecto, en la dimensión de derechos fundamentales, llama la atención no solo algunos excesos (sea porque impiden la “neutralidad” propia de una Constitución Económica, el que se constitucionalizan reglas legales en sentido estricto, el efecto institucional de su judicialización en sede de protección, entre otros), sino sus déficits técnicos; por ejemplo, el derecho a la libertad económica sigue quedando vaciado en la ley, y sin desarrollo de su contenido esencial; el que el Estatuto del Estado Empresario siga estando regulado como derecho fundamental (más allá de un potencial derecho a la neutralidad competitiva); la falta de precisión de la regla sobre limitaciones a la propiedad indemnizables; entre otros.
Junto con lo anterior, no debe olvidarse que, de acuerdo con el Anteproyecto y como regla general, toda la carta de derechos (art. 16) será susceptible de garantía mediante la acción de protección, incluyendo los derechos fundamentales de la Constitución Económica. Además, aún queda pendiente el debate acerca de la posición constitucional y/o vigencia del recurso de amparo económico (regulado en la ley orgánica constitucional N° 18.971, pero con el propósito específico de resguardar infracciones al art. 19 N° 21 CPR, no a un derecho genérico a la libertad económica).
Naturalmente este conjunto de enmiendas generará (ya lo está haciendo) controversia al interior del Consejo Constitucional, cuando deban ser discutidas y votadas en particular. Y es que a la base se encuentra una vieja tensión: la posición de la Constitución Económica en una Constitución Política.
La semana pasada se presentaron más de mil enmiendas al Anteproyecto constitucional preparado por la Comisión Experta. Estas serán discutidas durante los próximos dos meses al interior de las cuatro subcomisiones y luego ante el Pleno del Consejo. Si bien en el debate público comienzan a destacarse las enmiendas más controversiales (en ámbitos como Fuerzas Armadas, seguridad pública, inmigración, libertad de elección en derechos sociales, etc.), varias de ellas buscan introducir modificaciones relevantes a la Constitución Económica propuesta en el Anteproyecto.
No hay consenso en la doctrina en torno a la idea de Constitución Económica, sus componentes ni extensión (como tampoco, desde el punto de vista normativo, a que se trate de un conjunto neutral de reglas que permitan amplitud en su despliegue legislativo). Suele asociársele, tanto en la Constitución vigente como en el Anteproyecto, a ciertos principios del capítulo I (por ejemplo, el nuevo principio de responsabilidad fiscal), derechos fundamentales específicos (libertad económica, derechos “a” y “de” propiedad, no discriminación arbitraria estatal en materia económica, estatuto tributario y cargas públicas, entre otros), y arreglos institucionales tales como el estatuto del Banco Central, la Ley de Presupuestos (e incluso para algunos, el estatuto de iniciativa exclusiva legislativa presidencial).
Por supuesto, es imposible obviar que la “nueva” Constitución Económica, si bien reproduce en buena parte las reglas de la Constitución vigente en esta materia, nace anclada al nuevo paradigma del Estado Social y Democrático de Derecho, uno de los pactos políticos fundamentales que subyace a la potencial nueva Constitución, que han inspirado a nivel comparado otros pactos y sus prácticas constitucionales actuales (España, Alemania o Colombia), y que pone a ambos componentes en una doble posición, de equilibrio, pero a la vez en tensión.
Como veremos a continuación, si nos detenemos en la dimensión de los derechos fundamentales asociados a la Constitución Económica, podemos observar que han sido especialmente las bancadas de oposición las que han ingresado un número significativo de enmiendas al Anteproyecto.
En primer lugar, respecto del estatuto tributario y cargas públicas (art. 16.30 Anteproyecto), se propone, por ejemplo, agregar a este derecho, la imposibilidad de que la ley establezca tributos que “individual o conjuntamente considerados, sean manifiestamente desproporcionados, injustos o de alcance confiscatorio, ni tampoco que sean retroactivos” (Republicanos, y también coinciden con enmiendas similares, UDI y RN-EVO). Otra agrega que “El Estado deberá compensar las cargas de interés público desiguales, intensas o retroactivas. La ley creará un procedimiento para conocer y resolver los reclamos por responsabilidad patrimonial del Estado por actos del legislador” (UDI, aunque RN-EVO se pronuncia en similares términos).
En segundo lugar, respecto de la libertad económica (art. 16.31), junto con aquellas enmiendas orientadas a consagrar el principio de defensa de la libre competencia, destacan aquellas orientadas a precisar aspectos del Estatuto del Estado Empresario. Por ejemplo, la que busca consagrar que en ningún caso las empresas públicas podrán regular, fiscalizar o supervigilar las actividades económicas comprendidas en su giro u objeto, ni tener la propiedad o facultades para administrar de manera excluyente la infraestructura pública de uso compartido con otros actores de la industria en que se desempeñan (RN-EVO). O aquella que dispone que los organismos administrativos, las sociedades y las empresas estatales que desarrollen actividades empresariales no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas (Republicanos).
En tercer lugar, respecto del estatuto de la propiedad (art. 16.34), primero, en cuanto al derecho “a” la propiedad, se propone que la ley de quórum calificado sólo podrá establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes (comunes o bienes nacionales de uso público), más no prohibiciones (Republicanos, también UDI). Respecto del derecho “de” propiedad, destaca la enmienda que abre la posibilidad a que el estatuto expropiatorio sea una garantía tanto para las expropiaciones directas como también para las expropiaciones indirectas o regulatorias (Republicanos). En un sentido similar, otra enmienda incorpora una nueva cláusula con el fin de que la ley establezca un procedimiento para indemnizar las limitaciones u obligaciones que signifiquen privación o afectación desproporcionada de alguno de sus atributos o facultades esenciales (UDI). Finalmente, otra busca eliminar el “desarrollo sostenible” como nueva causal de limitación de la función social de la propiedad (UDI).
En cuarto lugar, respecto del estatuto constitucional de la minería (art. 16. 34 d-h), si bien el Anteproyecto reproduce la regulación vigente (contenida art. 19 N° 24 incs. 6° a 10° CPR), existen enmiendas relevantes. Por ejemplo, aquella orientada a que en materia de sustancias concesibles (art.16.34 letra e), la ley que establece la concesión, sus mecanismos de constitución (resolución judicial), la duración, y los derechos y obligaciones que de ella surgen, serán de quórum de ley institucional (y no de quórum calificado) (Republicanos). Asimismo, son importantes las que buscan eliminar, la expresión “exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos”, lo que tendría por efecto que tanto el gas, el petróleo y el litio (sustancias que hoy no son concesibles de acuerdo con la Constitución vigente) puedan ser objeto de concesiones de exploración y explotación de conformidad a la ley (UDI, y también RN-EVO). Además, otra plantea que dichas concesiones tengan duración indefinida (UDI). Asimismo, las enmiendas que proponen que las concesiones administrativas o los contratos especiales de operación deben ser “debidamente licitados” (UDI, y también RN-EVO). Finalmente, respecto de la disposición transitoria octava consagrada en el Anteproyecto, que sigue lo establecido por la reforma a la Constitución de 1925 del año 1971 y lo establecido en la Constitución vigente, es importante destacar que ninguna bancada ingresó enmiendas, por lo que su contenido se mantiene invariable.
Finalmente, en quinto lugar, respecto del estatuto constitucional de las aguas (art. 16.34 i), si bien ninguna enmienda de oposición plantea modificar su carácter de bien nacional de uso público, se presentan enmiendas orientadas a precisar que los derechos reales de aprovechamiento sobre aguas otorgarán a sus titulares el derecho de propiedad sobre ellos (Republicanos, también UDI). Asimismo, se sustituye totalmente la disposición transitoria novena propuesta en el Anteproyecto, por una que dispone que los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos, reconocidos o regularizados conforme a la ley se regirán por las normas legales vigentes al tiempo de promulgarse esta Constitución.
De esta somera descripción de las enmiendas presentadas por las bancadas de oposición a las reglas sobre Constitución Económica del Anteproyecto, en la dimensión de derechos fundamentales, llama la atención no solo algunos excesos (sea porque impiden la “neutralidad” propia de una Constitución Económica, el que se constitucionalizan reglas legales en sentido estricto, el efecto institucional de su judicialización en sede de protección, entre otros), sino sus déficits técnicos; por ejemplo, el derecho a la libertad económica sigue quedando vaciado en la ley, y sin desarrollo de su contenido esencial; el que el Estatuto del Estado Empresario siga estando regulado como derecho fundamental (más allá de un potencial derecho a la neutralidad competitiva); la falta de precisión de la regla sobre limitaciones a la propiedad indemnizables; entre otros.
Junto con lo anterior, no debe olvidarse que, de acuerdo con el Anteproyecto y como regla general, toda la carta de derechos (art. 16) será susceptible de garantía mediante la acción de protección, incluyendo los derechos fundamentales de la Constitución Económica. Además, aún queda pendiente el debate acerca de la posición constitucional y/o vigencia del recurso de amparo económico (regulado en la ley orgánica constitucional N° 18.971, pero con el propósito específico de resguardar infracciones al art. 19 N° 21 CPR, no a un derecho genérico a la libertad económica).
