La Segunda
El abogado Francisco Javier Urbina estudio Derecho en la UC y luego hizo un magíster y un doctorado en Oxford y un postdoctorado en Princeton. Su inquietud eran el derecho constitucional y los derechos fundamentales: egresó en 2007 y quedó con la curiosidad de 'qué hacer cuando tienes conflictos de derechos, pues si los derechos fundamentales son exigencias de altísima prioridad, pero al mismo tiempo pueden ser derrotados por otros —pensemos en la libertad de expresión versus la vida privada—, ¿significa que no son tan fuertes como pensábamos?'.
La respuesta a esta inquietud terminó en un libro (escrito en inglés) de 267 páginas que le publicó la editorial de la Universidad de Cambridge en 2017, materia que es parte de lo que enseña como profesor de Derecho en la UC. Fue a exponer ante la comisión de Derechos Fundamentales de la Convención Constitucional (CC): 'Me recibieron muy bien, con atención, fue una buena discusión, aunque no acogieron mi propuesta', recuerda hoy.
No es de partidos —sí asesoró dos años a la delegación chilena de la OEA en DD.HH., a fines del segundo gobierno de Sebastián Piñera—, pero se sumó al proyecto 'Casa de Todos' que reunió a diversos personeros de centroderecha y sus centros de estudios. ¿La razón? 'Apoyar cualquier proyecto orientado a tener una Constitución compartida, objetivo político de primer orden hoy en Chile'.
—En octubre pasado planteaste que 'el gran desafío de la Convención es resolver el problema de la legitimidad constitucional', lo que requería 'magnanimidad, mucha generosidad y capacidad de producir textos constitucionales que sean un mínimo compartido'. ¿Qué opinas del producto final?
—Nuestro problema era que no teníamos una Constitución compartida y la propuesta de la Convención tampoco lo es. Evidentemente la CC fracasó.
—¿Por qué sería necesario un texto compartido? La del ‘80 nunca lo fue y la propia Concertación considera esos años como los más exitosos.
—Si no es compartida, la historia nos muestra que introduce un elemento de deslegitimación y de obstáculo para el funcionamiento del sistema político. Es como un partido de fútbol donde las reglas no son compartidas: no es claro qué es foul u offside y los jugadores estarían debatiendo si una jugada está o no permitida. Puede que el sistema funcione igual, pero el problema está latente. Es lo que pasó en Chile hasta que las condiciones artificiales de la transición dejaron de operar.
—¿El miedo al conflicto de quienes vivieron el ‘73, y que los hizo moderarse?
—Puede ser eso o que el anhelo de una transición exitosa fuera más fuerte que trabajar por un texto compartido, o por la presencia de Pinochet como Comandante en Jefe, entre otras peculiaridades de la transición. Desaparecidas esas condiciones de invernadero, queda la pregunta de si esa Constitución podría sobrevivir en momentos de tensión política que requieren de un piso institucional compartido. La respuesta está en la crisis de octubre: la ausencia de un texto compartido se transforma en un gran problema institucional para Chile.
—¿Acaso el debate constitucional no debe ser parte de la política coyuntural?
—No debería ser parte del debate contingente. Cuando lo es, ocurre porque se percibe como un texto parcial: le da a unos y le quita a otros; los perdedores criticarán permanentemente la institucionalidad, con efectos en la legitimidad del sistema. Eso hará más difícil llegar a acuerdos en ciertos momentos, y ocurrió en la crisis del 2019, porque no podemos afirmarnos en una institucionalidad compartida, al revés, ésta nos divide más. Eso se muestra en cosas concretas, como cuando la oposición pensaba que las reformas que acordara con el Ejecutivo podían ser desestimadas por el Tribunal Constitucional. Y por eso, muy intuitivamente, tras el 18-O surge con fuerza la demanda por una nueva Constitución.
—¿Que elementos no lo hacen un texto compartido? Porque la izquierda afirma que el Rechazo lo lideran los afectados por los cambios.
—No es compartida porque es parcial. Hay varios ejemplos. El aborto en muchos países es una cuestión controversial. Al resolverlo en la Constitución, producirás una sensación de injusticia en un grupo de la población, pues quienes pierden con esa definición piensan que el juego democrático no les permite ganar. Otro ejemplo es el papel del Estado versus los particulares.
—¿Eso obliga a un texto minimalista, sin definiciones radicales, esenciales?
—No, necesariamente, si por ello se entiende un texto que aborda pocas cosas. Debe incorporar definiciones respaldadas por acuerdos políticos transversales.
'Votar por el jefe de Gobierno legitima las instituciones'
—Respecto al presidencialismo, hay quienes lo consideran atenuado y otros reforzado, por su posibilidad de reelección inmediata. ¿Qué opinas tú?
—Yo tomé una posición hacia el presidencialismo versus otros sistemas, justamente porque es una fuente de legitimidad para la Constitución que exista cierta continuidad con la tradición histórica, porque así el texto se adaptará también a las expectativas de la población. Y una de las expectativas de los ciudadanos en Chile es votar por el jefe de Gobierno, que sería factor muy importante para legitimar las instituciones. Eso estaba en discusión y se zanjó. Pero se introducen cambios discutibles al sistema presidencial.
—El resultado, ¿le permitirá al Presidente gobernar mejor o no?
—Hay problemas para permitir el buen gobierno por distintas razones, no solo por las potestades del Presidente. En derecho constitucional existe vicio por defecto y vicio por exceso. Un poder muy limitado puede producir ineficacia de Gobierno, pero por lo mismo puede generar un fuerte incentivo para saltarse las reglas, dando lugar a un Gobierno excesivamente poderoso. Un ejemplo es la regulación de los Estados de Excepción: al desaparecer el de Emergencia, uno pensaría que se debilita al Ejecutivo al no contar con herramientas para enfrentar disturbios o situaciones de violencia, pero también recurrir a mecanismos más fuertes fuera de la Constitución o dentro de ella. Algunos han dicho que podría usarse el estado de Catástrofe, pero eso es extremadamente preocupante porque nuestro sistema ha ido consolidando los estados de excepción de forma escalonada y asociando cada instrumento a distintos tipos de crisis. Al decir 'interpretemos en sentido amplio los Estados de Excepción', terminas permitiendo que se use otro que puede ser más gravoso, y el Ejecutivo siempre va a tener incentivos para querer más poderes en tiempos de crisis. Por eso, la ausencia del Estado de Emergencia puede producir ineficacia del Ejecutivo o, al revés, un exceso de poderes.
—Aunque el oficialismo acordó eliminar la reelección automática, ¿qué opinas de que el texto que se vote lo contemple?
—Es delicado. Se propuso para contrapesar los períodos presidenciales cortos. Le veo riesgos en conjunción con la pérdida de contrapesos en nuestro sistema institucional. Me preocupa especialmente el fin del Senado. En El Federalista se habla de la veneración que el tiempo otorga a las instituciones, que pesan no solo por sus atribuciones, sino que también por su nivel de consolidación en la sociedad. Y los 200 años del Senado lo transforman en una institución consolidada, con legitimidad para ser un órgano de control en un momento crítico. En la propuesta de la CC, si un Gobierno lograra la mayoría del Congreso de Diputadas y Diputados, y quisiera subvertir las reglas democráticas para perpetuarse en el poder, el Senado ya no existiría para oponerse.
—¿Pero no es lo mismo con otro nombre: Cámara de Regiones?
—Es otra institución, con una composición y diseño distintos al Senado. Ni siquiera se considera parte del Congreso. Se ha pensado mucho en el detalle de las atribuciones que debe tener la Cámara de las Regiones, pero el órgano mismo no tiene quilla en la historia republicana. Actualmente el Senado atrae a políticos de alto nivel. ¿Qué razón hay para pensar que la Cámara de Regiones los seguirá atrayendo? No las veo, y eso afecta el poder de la institución.
'Es errado sostener que el bicameralismo explica la falta de agilidad del sistema político'
—El exconvencional (PC) Marcos Barraza lo culpa de frenar los cambios sociales, impidiendo legislar más ágilmente.
—Siempre está la tensión entre velocidad y control y calidad de las leyes. Y esta propuesta prioriza en exceso la celeridad. La teoría constitucional lo ha estudiado: al evaluar los riesgos institucionales de un diseño, se ponderan demasiado los problemas del período previo, y no se sopesan igual los riesgos futuros. Es errado sostener que el bicameralismo explica la falta de agilidad del sistema político en procesar las demandas sociales, pero además se propone un sistema con demasiado poco control y sin el beneficio de esta cámara revisora permanente que es el Senado.
—O sea, ¿ves riesgos de malas leyes y tentaciones autoritarias?
—El riesgo que más se discute hoy en la literatura es el de deterioro democrático, que un Presidente que cuente con la mayoría del Congreso subvierta las instituciones democráticas.
—¿Ni siquiera con las atribuciones extra que le dieron al final del debate a la nueva cámara regional?
—El problema no es sólo de atribuciones, sino también de consolidación y legitimidad, y esta institución inventada ayer por una Convención cuestionada no tendrá mucha. En cuanto a las atribuciones, son insuficientes. Por ejemplo, en materia de nombramientos en los que hoy participa el Senado, en el nuevo texto muchos se hacen en una sesión conjunta de los representantes de esta Cámara y del Congreso, donde la primera sólo representa en principio un cuarto del total. Lo mismo ocurre con la aprobación de Estados de Excepción.
—Dado que hoy no hay mecanismos de colaboración entre Ejecutivo y Legislativo, se crearon espacios para que los parlamentarios propusieran leyes que sólo avanzarían con el 'ok' del Gobierno. Aunque el oficialismo ahora quiere eliminar esa atribución en materia de gasto, ¿la fórmula aporta en la colaboración o sólo fomentaría el chantaje?
—No me parecen buenos mecanismos. En materia de gasto fiscal, la iniciativa exclusiva se implementó tras un largo aprendizaje en el marco de la Constitución del 25, recogido por la actual. La fórmula propuesta, de no modificarse, tiene el riesgo del chantaje político que puede plantear una mayoría del Congreso al Presidente.
—La propuesta tampoco aborda el sistema electoral ni el de partidos, algo que tampoco hacía la del ‘80, eso sí.
—Uno habría esperado que una Constitución hecha en democracia hubiese tenido un compromiso fuerte con los partidos políticos, pues el sistema democrático los requiere. En otra de sus falencias, este texto apenas los menciona los menciona oblicuamente y usa la categoría de 'organizaciones políticas', cuyo contenido no es claro. Y si el diagnóstico es que nuestro sistema político no ha procesado las demandas sociales adecuadamente, diría que eso se relaciona mucho menos con el bicameralismo, que con la fragmentación y polarización de los partidos.
—Tú vas por el Rechazo, tras la búsqueda de una Constitución compartida. ¿Por otro texto o reformar el del ‘80?
—Chile tiene que tener una nueva Constitución. No basta reformar la actual. La reforma que redujo los quórums de la actual Constitución entrega más facilidad para generar un nuevo proceso.
—¿Y no Aprobar para reformar?
—Reformarla será muy difícil. Si gana el Apruebo, la nueva Constitución se verá más fuerte que hoy porque estará validada por una mayoría y competirán dos agendas: la de reformas al texto, de los derrotados del plebiscito, y la de implementación del nuevo texto, impulsada por los ganadores y el Gobierno, que tiene un calendario muy exigente en las normas transitorias. Y el sistema político no tiene banda ancha ilimitada: deberá priorizar, y en esa competencia entre ganadores contra perdedores del plebiscito, es fácil saber quién primará.
—¿Qué aspectos crees que serían muy difíciles de reformar? La plurinacionalidad es un concepto transversal del texto, por ejemplo.
—Efectivamente, modificar temas como ese, que informan todo el texto, exigirían reformas amplísimas.
