EL Mercurio Legal
En el día de hoy, hemos conocido el proyecto de opinión que será discutido próximamente por la Comisión de Venecia (sesión especial del plenario este viernes 18 y sábado 19 de marzo), y que formula los estándares, criterios –y algunas recomendaciones implícitas o explícitas-, de cara a la elaboración de la nueva Constitución por parte de la Convención Constitucional, opinión que se emite a requerimiento del Senado. Se trata de un borrador que, si bien puede ser modificado, tiene una alta probabilidad de ser la opinión definitiva que entregue la Comisión. Como sostuvimos en nuestra última columna, se trata de un órgano especializado, cuyas opiniones no vinculantes, tienen gran autoridad a nivel de constitucionalismo global, opinión que ha sido requerida en las reformas constitucionales europeas, como por diversos países, varios de nuestro continente. Bajo este contexto, esta columna tiene por objeto, llamar la atención, en primer lugar y preliminarmente, acerca de las consecuencias de las recomendaciones que formula la Comisión en diversas materias, proponiendo una cierta categorización. Luego, sintetizar, los criterios y estándares que fundamentan las mismas para que cada uno pueda formularse su propia opinión.
Antes de avanzar ambos objetivos, conviene describir la estructura del informe. En lo formal, el proyecto de opinión está estructurado en cinco partes. Primero, en la introducción, se da cuenta de las preguntas formuladas por el Senado y un segundo conjunto de preguntas complementarias formuladas por un senador. Además, se entregan antecedentes sobre la visita a Chile de una delegación de la Comisión y las reuniones sostenidas con altas autoridades, académicas y sociedad civil. En segundo lugar, en antecedentes, se describen algunas de las reglas más importantes del proceso constituyente y las de organización y funcionamiento de la Convención. En tercer lugar, en materia de observaciones generales y alcances del informe, se señala, por un lado, que la discusión en la Convención está bastante avanzada, pero, por el otro, que, no existiendo un texto final, la Comisión solo puede entregar respuestas “más bien abstractas y generales”. Con todo, dadas las demandas y expectativas múltiples y contrapuestas sobre la nueva Constitución, recomienda un mayor grado de generalidad del lenguaje constitucional y menor grado de detalle, para dejar la flexibilidad necesaria para que opere la democracia y el desarrollo interpretativo del texto, limitándose a incluir los principios constitucionales más básicos, y evitando cimentar las preferencias políticas de la autoridad constituyente. También asigna un rol relevante a la tradición y cultura jurídica del país, la que debe “tenerse debidamente en cuenta a la hora de diseñar la nueva Constitución”. En cuarto lugar, responde las preguntas formuladas por el Senado en diez materias específicas (y en algunas abordando sub-tópicos), a saber, (i) neutralidad y estabilidad del texto constitucional y evitar una Constitución contingente; (ii) interpretación de la regla sobre el quórum de 2/3 para el reglamento y votaciones de norma en la Convención; (iii) transformar al Congreso en un órgano unicameral; (iv) sustitución de la forma de gobierno, y la posibilidad de alterar el mandato presidencial y el de los miembros del Congreso; (v) eliminación del Tribunal Constitucional, eliminación del control preventivo de leyes y su naturaleza democrática, y conveniencia de tener un sistema de control de constitucionalidad; (vi) compatibilidad de reglas en materia de diseño judicial con las normas internacionales; (vii) pluralismo jurídico, que implique una justicia indígena paralela y la provisión de escaños reservados para los pueblos indígenas en el Congreso Nacional; (viii) retiro de los acuerdos de libre comercio y sus efectos sobre los derechos adquiridos en virtud de los mismos, y cómo ello se ajusta a las normas internacionales; (ix) reformulación del derecho de propiedad y otros derechos fundamentales en términos más restrictivos que la actual; y (x) la pregunta del plebiscito de salida. Finalmente, termina con conclusiones.
I. Evaluación de los criterios y recomendaciones de la Comisión.
El proyecto de opinión de la Comisión de Venecia, se nutre de criterios y estándares desarrollados por la Comisión, y la mejor evidencia y práctica del constitucionalismo global (los que serán sintetizados en la segunda parte de la columna). Sus recomendaciones, aunque generales y abstractas, algunas implícitas, otras explícitas, resultan altamente provechosas, tanto para la propia Convención, como para el debate técnico. A mi juicio, evaluando estas recomendaciones con los contenidos proyectados de nuevas reglas constitucionales que se observan en los primeros informes de las comisiones respectivas de la Convención, algunas votaciones relevantes en el Pleno e iniciativas o indicaciones que han tomado peso en la discusión al interior de la Convención, es posible agruparlas sobre la base de las siguientes tres categorías. Debo insistir que se trata de una agrupación de temas de mi exclusiva responsabilidad y no han sido propuestas de esta forma por la Comisión. Además, me limitaré a dar los ejemplos más relevantes. Otros temas pueden ser considerados en algunas de estas categorías o incluso en una cuarta: temas en los que la Comisión no tiene mayores observaciones.
1. Temas estructurales en los que la Comisión aconseja implícitamente un cambio de rumbo importante: bicameralismo y Corte Constitucional. Las propuestas de segunda cámara (Consejo o Cámara Territorial) que hoy forman parte del primer informe de la Comisión de Sistema Político a ser debatido este viernes por el Pleno, parecen insuficientes, especialmente desde la perspectiva del bicameralismo legislativo bajo un modelo presidencial, que requiere de mayores contrapesos. En este sentido, el modelo de Cámara Territorial propuesto en el informe, cumple de mejor forma los criterios de la Comisión. El Consejo Territorial propuesto no. Desde la perspectiva de tener una Corte Constitucional especializada y concentrada, tanto la supremacía constitucional como la dimensión intensamente descentralizadora propuesta como el nuevo Estado Regional recomiendan incorporar este órgano en reemplazo del Tribunal Constitucional, en lógica de reforma de su integración y atribuciones. En el primer informe de la Comisión de Justicia, a ser discutido mañana, existen varios modelos de Corte Constitucional encaminados a cumplir con este estándar, no así, la propuesta de dejar entregada la revisión judicial de la ley a la Corte Suprema, propuesta que es la que, hasta hace pocas semanas, parecía imponerse.
2. Temas en los cuales la Comisión, estando de acuerdo en lo macro/orientación general, parece sugerir importantes modificaciones de diseño: pluralismo jurídico, Consejo de la Justicia (integración y evaluación), y duración del mandato judicial. Respecto del pluralismo jurídico, y la existencia de una justicia indígena, la Comisión es meridianamente clara en que ello es “una estrategia constitucional legítima destinada a garantizar el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas de ese país, no obstante, la unidad e integridad del mismo”. Con todo, “da por sentado” que requiere que el tribunal supremo (Corte Suprema) sea la autoridad única reconocida para resolver las de coordinación y conflicto entre jurisdicciones, no pareciendo cumplir este criterio la conformación de una instancia superior suprema, paralela a la Corte Suprema, como ha sido propuesto. Asimismo, formula observaciones agudas acerca de la conveniencia de precisar con mayor detalle, o a modo de orientación, los contornos de las materias bajo su jurisdicción (especialmente el penal), el derecho a opción, entre otros, límites que, aunque han formado parte del debate, aún no han sido precisados. Luego, respecto del Consejo de la Justicia, parece fuerte la recomendación orientada a dar mayor peso en la integración de este órgano a los jueces (elegidos por sus pares). También la naturaleza de la evaluación de los jueces. Finalmente, respecto del mandato de los jueces, promueve “encarecidamente” que este termine con la jubilación, la que debe estar claramente establecida en la legislación, y evitarse la reducción de la edad de jubilación cuando se aplica a jueces activos.
3. Temas en que es posible, prudencialmente, acoger criterios de la Comisión: enfoque de género en la función jurisdiccional y derecho de propiedad. Finalmente, hay un conjunto de temas en los cuales, es posible, de manera prudencial, adoptar algunos de los criterios formulados, aunque no hayan sido manifestados enfáticamente. Ejemplo de ello, en primer lugar, la conveniencia de que se especifique adecuadamente que el enfoque de género en la función jurisdiccional busca promover o no afectar la imparcialidad del juez, evitando suponer una posición privilegiada o predeterminar el resultado de un caso. en un tema controversial; la incorporación de esta estrategia debe servir como herramienta para identificar desigualdades que pueden dar lugar a sesgos en los procesos judiciales, al servicio del fortalecimiento de la imparcialidad judicial, y no sacrificando esta última por la persecución de otros objetivos sociales. Otro ejemplo, el estatuto del derecho de propiedad, podría modificarse la regla de compensación utilizando los estándares de que sea “pronta, adecuada y efectiva”, superiores a los estándares contenidos en las reglas (rechazadas) que habían sido propuestas por la Comisión de Derechos Fundamentales “La ley determinará también el justo monto del pago, su forma y oportunidad”, y “El pago tendrá lugar de forma previa al acto de toma de posesión material del bien expropiado, salvo acuerdo en contrario”.
II. Síntesis de los estándares y criterios desarrollados por la Comisión de Venecia en las diez materias consultadas.
Lo medular de las opiniones y recomendaciones específicas de la Comisión se encuentran, en consecuencia, en la parte IV del documento, en que aborda las inquietudes del Senado. Esta síntesis omite todas las citas a los informes, reportes, y opiniones que formula Comisión, como, asimismo, los estándares jurisprudenciales citados.
1. Neutralidad y estabilidad del texto constitucional y evitar una Constitución “contingente”. Para la Comisión ello se asocia a que la Constitución establezca reglas neutrales y generalmente aceptadas para el proceso político, que no forme parte de este, mediante un proceso constituyente transparente, abierto e inclusivo, que respete las reglas sobre las cuales opera (de la Constitución en vigor).
2. Interpretación del artículo 133 de la Constitución sobre el quórum de 2/3 de convencionales en ejercicio para el reglamento y sus normas de votación. La Comisión señala que debe ser respetado, y está a la base del conjunto de reglas aprobadas ampliamente en el plebiscito de entrada. Modificaciones a la misma requieren reforma constitucional (por ejemplo, plebiscito dirimente).
3. Transformar al Congreso Nacional en un órgano unicameral y la posibilidad que ello afecte la representación política en términos de descentralización. Sobre esta materia se señala, primero, que la definición de la estructura legislativa por parte de un Estado es una decisión que opera con amplios márgenes de libertad. La tradición constitucional es relevante, pero evoluciona. No obstante, la experiencia comparada muestra más bien un camino de reforma que de supresión. A la base del bicameralismo se encuentra el principio de pesos y contrapesos dentro del poder legislativo. El unicameralismo ha estado asociado a momentos revolucionarios y en Latinoamérica, a autoritarismos. La Comisión de Venecia ha fijado algunos parámetros en esta materia: (i) en países pequeños (menos de 15 millones de habitantes) el Senado es menos frecuente; (ii) todo Estado muy descentralizado requiere una segunda cámara para garantizar el diálogo entre centro y periferia; (iii) puede cumplir un rol importante al proceso legislativo y a la mejora de la calidad de la legislación. Es simplista la crítica del costo (económico) de una segunda cámara (como argumento para oponerse). La Comisión considera que el debate sobre bicameralismo está vinculado con la forma de Estado y forma de gobierno, en soluciones coherentes con ellos, considerando además las diferencias regionales, y los grados de multietnicidad, y multiculturalismo, que, sin importantes, fortalecen la opción bicameral. Una segunda cámara puede fortalecer la representación territorial y el fortalecimiento de la garantía de los derechos de los pueblos indígenas. Es, además, una garantía de peso y contrapeso propio de un sistema presidencialista.
4. Sobre la sustitución de la forma de gobierno, y la posibilidad de alterar el mandato presidencial y el de los miembros del Congreso. La Comisión sostiene primero, que no tiene a priori ninguna preferencia por un sistema presidencial o parlamentario de gobierno, quedando al poder constituyente, y en buena parte a la tradición y experiencia práctica de cada sociedad. El desafío fundamental es preservar una auténtica separación de poderes con un sistema eficaz de controles y equilibrios entre instituciones. Sobre los límites del mandato presidencial, una regla clara a evitar es la reelección ilimitada como ocurre en Venezuela desde 2009, un retroceso democrático. Los límites a los mandatos presidenciales promueven la rendición de cuentas y prevenir concentraciones inapropiadas de poder. Por otro lado, los límites a los periodos de diputados, no siguen la lógica de los límites al mandato presidencial. Existen efectos a positivos y negativos de la limitación a los diputados. En principio, la Comisión no recomienda la introducción de límites a los mandatos de los diputados, pero de hacerlo, deben ser menos estrictos que para el ejecutivo. Sobre la pregunta específica de cómo un cambio fundamental al sistema político implica la terminación del mandato actual del Presidente y el Congreso, se debe estar a las reglas del artículo 138, pero como criterio general “es razonable esperar que el electorado tenga la posibilidad de elegir quién debe desempeñar las nueva tareas” (que han cambiado sustancialmente con el nuevo modelo).
5. Eliminación del Tribunal Constitucional; eliminación del control preventivo de leyes y su naturaleza democrática; y conveniencia de tener un sistema de control de constitucionalidad. Sobre lo primero, la Comisión señala que ha apoyado sistemáticamente la revisión constitucional, mediante la creación de un tribunal o corte constitucional o equivalente, que sea una garantía efectiva de conformidad de la actuación administrativa y la legislación con la Constitución. En concreto, promueve un modelo de corte constitucional separada (de la justicia ordinaria) y especializada, la que puede ofrecer una protección más eficaz de los derechos humanos, la separación de poderes, la legalidad constitucional y la supremacía constitucional que un Tribunal Supremo (Corte Suprema). Es especialmente importante garantizar la independencia de los jueces constitucionales en su designación, incorporando la participación de diferentes órganos del Estado. En el caso de los elegidos por el parlamento, el quórum debiese ser de los dos tercios. Los mandatos de los jueces deben limitarse a un periodo y no ser renovables. El número de jueces debe ser impar para evitar el voto dirimente de su Presidente. En segundo lugar, desde la perspectiva del control preventivo de ley, si bien la forma paradigmática en el derecho comparado es el control represivo, existen algunos modelos que considerar uno preventivo (Francia, España), existiendo buenas razones para ello. Con todo, este control debiera quedar solo radicado en el Tribunal Constitucional, el derecho a iniciar un control preventivo debe concederse de manera restrictiva, su diseño debe minimizar la injerencia inadecuada del órgano judicial en el proceso legislativo (por ejemplo, después de la adopción en el Parlamento pero antes de la vigencia de la ley), y debe haber coherencia en el umbral de votos exigidos entre el control preventivo y el posteriori (llamando la atención esta regla en Chile, la que se estima inadecuada porque aumenta el riesgo de politización).
6. Compatibilidad de reglas en materia de diseño judicial con las normas internacionales. La Comisión comienza destacando la independencia judicial, la que, en su dimensión objetiva, estima elemento clave del Estado de Derecho y que importa (para los jueces) estar libre de presionen externas y no estar sujeto a influencias o manipulaciones políticas, en particular por parte del ejecutivo. En su dimensión subjetiva, se relaciona con la preservación de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Primero, se referirá al sistema de evaluación de los jueces, la que estima procedente, y recomienda sea cualitativa, centrada en las habilidades profesionales, la competencia personal y la competencia social del juez. Por el contrario, las evaluaciones no deben evaluar el contenido de las sentencias y criterios cuantitativos, debiendo buscar ser un medio para la mejora de la labor judicial. En segundo lugar, desde la perspectiva de los mandatos de los jueces, la Comisión recomienda “encarecidamente” que este termine con la jubilación, la que debe estar claramente establecida en la legislación, y evitarse la reducción de la edad de jubilación cuando se aplica a jueces activos. Tercero, respecto de la inmunidad judicial, esta es importante por cuanto se necesitan salvaguardias funcionales para garantizar la independencia judicial de la influencia externa indebida. Cuarto, sobre la existencia de un organismo autónomo que realice el proceso de formación y selección de jueces (Consejo de la Justicia, Consejo de la Magistratura, o similar), comienza señalando que todas las decisiones relativas al nombramiento y la carrera profesional de los jueces deben basarse en el mérito, aplicando criterios objetivos en el marco de la ley. Para la Comisión, es un método adecuada para garantizar la independencia judicial que esté a cargo de estas materias un consejo judicial independiente. Debe tener una composición pluralista, y al menos la mitad de sus miembros deben ser jueces (designados por sus pares), representantes de diferentes niveles y tribunales. Los demás miembros del consejo deben ser elegidos por el Parlamento entre personas con la calificación jurídica adecuada, evitando conflictos de intereses, y sobre la base de una mayoría calificada de dos tercios o algún método proporcional que garantice que la oposición tenga influencia en la composición del Consejo. Asimismo, apoya las políticas encaminadas a garantizar el equilibrio de género en un consejo como este, debiendo, en todo caso considerarse, también en el caso de cuotas étnicas, armonizarlo con el criterio de competencia profesional. En quinto lugar, sobre la introducción de la perspectiva de género en la función jurisdiccional, considera que se trata de una opción política y social legítima, que puede ser útil para garantizar los derechos humanos, siempre que se especifique adecuadamente para promover o no afectar la imparcialidad del juez, evitando suponer una posición privilegiada o predeterminar el resultado de un caso. Para la Comisión, la introducción de esta perspectiva puede hacerse con la intención de concientizar sobre las barreras y obstáculos que históricamente han limitado el acceso a las mujeres a la justicia en condiciones de igualdad, considerando, además, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre la obligación de los Estados de garantizar una mayor protección en los casos que involucran a mujeres. En definitiva, la incorporación de esta estrategia debe servir como herramienta para identificar desigualdades que pueden dar lugar a sesgos en los procesos judiciales, al servicio del fortalecimiento de la imparcialidad judicial, y no sacrificando esta última por la persecución de otros objetivos sociales. Finalmente, respecto de la paridad de género en la estructura judicial, señala que varios tratados internacionales exigen que se tomen medidas para promover la participación igualitaria de las mujeres en las instituciones públicas, incluyendo las instituciones judiciales como los Consejos de la Justicia, en armonía con el criterio de competencia profesional antes referido.
7. Pluralismo jurídico, que implique una justicia indígena paralela y la provisión de escaños reservados para los pueblos indígenas en el Congreso Nacional. En esta materia, la Comisión, señala, primero, que sobre, la base de la declaración de las Naciones Unidades sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, los pueblos indígenas tienen derecho al pleno disfrute, colectiva e individualmente, de todos los derechos y libertades reconocidos en el derecho internacional de los derechos humanos, lo que se manifiesta, entre otros, a ejercer su derecho a la autonomía o al autogobierno a través de sus propias autoridades e instituciones (CIDH). En consecuencia, señala la Comisión, la existencia de pluralismo jurídico y cultural dentro del sistema de Estado regional, plurinacional e intercultural debatido en la Convención, “debe entenderse como una estrategia constitucional legítima destinada a garantizar el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas de ese país, no obstante, la unidad e integridad del mismo”. Además, recomienda que, frente a la existencia de un sistema indígena paralelo, se incorpore, en la Constitución, garantías de derechos humanos internacionalmente reconocidos como el principio de juicio justo e igualdad de acceso a la justicia, y la prohibición de trataos crueles, inhumanos o degradantes. El establecimiento de una jurisdicción especial indígena también debe cumplir con el principio de estado de derecho, que requiere cierto grado de unidad y coherencia entre la jurisdicción indígena y la estatal, lo que requiere “un sistema cuidadoso y sustancial de coordinación”. La implementación de este modelo además requiere de una consulta previa y libre de los indígenas para exponer sus visiones y expectativas sobre el nuevo sistema de justicia. Finalmente, la Comisión destaca en esta materia que la “coordinación con éxito sin comprometer el Estado de Derecho”, requiere abordar “cuestiones cruciales y complejas”: si es aplicable solo a las disputas entre indígenas; si recae sobre asuntos civiles o también penales; si la jurisdicción penal está determinada por la identidad del infractor o la víctima; si puede haber opción de las partes para volver a la jurisdicción ordinaria; los límites del derecho sustantivo indígena; etc. Asimismo, la Comisión “da por sentado” que, en última instancia, debe haber una única autoridad reconocida para resolver las difíciles cuestiones de coordinación y conflicto entre jurisdicciones, que presumiblemente sería el Tribunal Supremo. Luego, en lo relativo a los asientos reservados para indígenas en el Parlamento, a nivel constitucional, la Comisión considera que se trata de una medida consistente con la realización del principio de igualdad dentro del derecho a la participación política en línea con los principales acuerdos del derecho internacional de los derechos humanos, señalando en todo caso, al igual que respecto de la justicia indígena, que “la concreción de esta propuesta requeriría una considerable especificación para que sea justa y funcional”, considerando el contexto histórico, político y cultural del país, las diferencias entre las múltiples y diferentes comunidades indígenas, y mecanismos de consulta previa, libre e informada.
8. Retiro de los acuerdos de libre comercio y sus efectos sobre los derechos adquiridos en virtud de los mismos, y cómo ello se ajusta a las normas internacionales. La Comisión de Venecia, señala, primero, que estos acuerdos son una consecuencia de políticas económicos y sociales de un Estado en un momento dado siendo una decisión soberana de los mismos. Sin embargo, el principio pacta sunt servanda es la forma en que el derecho internacional expresa el principio de legalidad. Además, el artículo 135 de Constitución reconoce todo tipo de tratado ratificado como límite al nuevo texto constitucional. La nueva Constitución no puede derogar sus obligaciones de los tratados mediante una norma constitucional automática o una nueva norma de derecho municipal. Sí puede prever los mecanismos para que los futuros gobiernos, de manera coherente con el derecho internacional público de los tratados, puedan retirarse de los acuerdos de libre comercio existentes o imponer limitaciones para la celebración de nuevos.
9. Reformulación del derecho de propiedad y otros derechos fundamentales en términos más restrictivos que la actual. Para responder estas preguntas, la Comisión, primero, señala que, en su experiencia, más allá de la natural propensión de las sociedades a ampliar o modificar su catálogo de derechos fundamentales, la inclusión de más derechos, y más detallados en una constitución, no se correlaciona necesariamente con niveles más altos o más bajos de protección de los derechos humanos en una sociedad, especialmente por el rol relevante del legislador en su materialización. Así, el constituyente puede introducir cambios en la formulación de las disposiciones de derechos humanos a nivel constitucionales, siempre que “dichos cambios no vayan en contra del derecho internacional consuetudinario y de los tratados internacionales ratificados. Estas disposiciones deben expresarse de manera que no impidan su desarrollo en el tiempo”. En segundo lugar, de manera específica sobre la regulación del derecho de propiedad, siguiendo la Convención Americana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señala que no es un derecho absoluto, puede estar sujeto a restricciones previamente establecidas por ley, necesarias, proporcionales y con el fin de alcanzar un objetivo legítimo en una sociedad democrática. En casos de expropiación, el pago de una indemnización queda al derecho interno, siempre que sean razonables y acordes a los derechos reconocidos en la CADH, garantizándose una “indemnización justa”, “que deriva de la necesidad de buscar un equilibrio entre el interés general y el interés del propietario”, la que debe ser “pronta, adecuada y efectiva”. En todo caso, la Convención debe tener en cuenta sus obligaciones internacionales y, en todo caso, ante algunas expresiones de preocupación en el debate nacional que se le manifestaron (por ejemplo, libertades de expresión, religión y creencia, y educación), “el principio general aplicable sigue siendo constante: el nivel de protección de cualquier derecho constitucionalmente protegido no puede ser inferior a la garantía internacional”, lo que debe considerar la ponderación de derechos concurrente y una evaluación de proporcionalidad en manos del legislador y el juez.
10. Pregunta del plebiscito de salida. Finalmente, se pide a la Comisión su opinión acerca de si la opción binaria que se ofrecerá en el referéndum constitucional es compatible con la necesidad de lograr amplios acuerdos y si debería haber opciones adicionales para los votantes. La Comisión constata en esta materia la regla aplicable sobre la pregunta del plebiscito de salida, para luego sostener que, en este punto, cambias estas normas supondría el riesgo de violar el principio de seguridad jurídica, especialmente considerando que, en esta fase tan tardía del proceso, parece poco probable que un cambio de reglas pueda evitar que se alteren las expectativas y la estabilidad.
