El Mercurio Legal
Recientemente la Municipalidad de Chiguayante hizo noticia por la idea de vender gas a sus vecinos y de esa manera permitirles acceder a este bien a un menor precio. El antecedente de esta iniciativa fue el informe preliminar, emitido en el mes de octubre por la Fiscalía Nacional Económica y denominado “Estudio del Mercado del Gas”, a través del cual se plantea que, tanto respecto del gas licuado como del gas natural, en el período comprendido entre 2010 y 2020 el precio de venta ha sido superior al que debiese existir en un mercado competitivo. De ser ello efectivo, ¿debe lo mismo ser solucionado o compensado con la intervención municipal? Así al menos parecen creerlo todos aquellos municipios que se quisieron unir a esta idea y que habrían formado una asociación denominada “gas aprecio justo”. Sin embargo, la Contraloría General de la República ha concluido lo contrario.
Incluso ENAP parecía considerar posible lo mismo, al haber sostenido que están abiertos a la venta de gas a municipios y que estudiarán realizar ciertas modificaciones a su infraestructura para estar disponible para un proyecto que iría en beneficio de todos los chilenos. Al respecto, no resulta efectivo sostener que ello necesariamente irá en beneficio de todos los chilenos, por cuanto las municipalidades tienen autonomía para decidir unirse o no a esta iniciativa. Por ende, incluso se podría llega a constatar una mayor desigualdad, según la decisión que adopte cada gobierno comunal. Pero más allá de esta consideración, cabe reflexionar en cuanto a si los municipios pueden o no realizar esta actividad.
Para ello hay dos preguntas que son esenciales y que son contestadas por la Contraloría en su reciente dictamen: i. ¿Al vender gas, los municipios estarían realizando una actividad empresarial? y ii. ¿Cuentan los municipios con facultades para llevar adelante esta actividad? Cabe destacar que también recientemente la asociación municipal creada al efecto declaraba que no existían inconvenientes en cuanto al desarrollo dela actividad, pero sí relativos a temas operacionales, entre otros, a la compra de cilindros y financiamiento. Esto ciertamente no parecía tan evidente a la luz de los casos previamente analizados por el ente Contralor así queda confirmado en su reciente pronunciamiento.
En cuanto a lo primero, tanto el texto constitucional (art. 19 Nº 21) como la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (art. 11) establecen una limitación para la realización de actividades empresariales por parte de la Administración del Estado. Se trata de una autorización que debe ser otorgada por ley de quorum calificado. Ello no ha ocurrido en relación con el gas. Por lo mismo, la única posibilidad de eximir sede este requisito sería sostener que no existe una actividad empresarial propiamente tal, lo que resulta complejo y poco convincente. Sin embargo, se debe tener presente que la definición del término empresa da lugar a la idea de lucro, lo que estaría descartado en el caso de la venta de gas por municipalidades.
A ello justamente parece apuntar la argumentación de la referida asociación. Sin perjuicio de la posible discusión que lo mismo podría generar, lo cierto es que aún descartando que exista una actividad empresarial, sigue existiendo un inconveniente adicional: la exigencia de actuar dentro del ámbito de sus atribuciones.
Respecto de lo segundo, se debe recurrir al análisis de las facultades previstas en la ley orgánica constitucional de municipalidades (arts. 3 y 4), que distingue entre facultades exclusivas y compartidas con otros órganos administrativos. No existe ninguna facultad directamente referida a la venta de gas, pero tampoco parece factible incorporar esta actividad dentro de alguna de las facultades más amplias con que cuentan los municipios. Para determinar lo mismo, resulta de gran utilidad revisar criterios anteriormente expuestos por la Contraloría General de la República. Dicho órgano de control se ha pronunciado sobre dos casos similares. Se trata de las denominadas “farmacias populares” y “supermercados populares”. En efecto, para resolver el caso del gas el ente contralor recurre a estos mismos pronunciamientos previos.
En el primer caso, y como es bien conocido, el pronunciamiento fue favorable. Ello en base a la aplicación interpretación de la función municipal referida a la salud y, especialmente, a lo dispuesto en la Ley N°19.378 sobre Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, en cuanto dispone que “no obstante, siempre sin necesidad de autorización alguna, podrán extender, a costo municipal o mediante cobro al usuario, la atención de salud a otras prestaciones” (art. 56 inciso segundo). Es justamente esta referencia “otras prestaciones” la que en opinión del ente contralor permite la venta de medicamentos.
En cuanto a los supermercados populares, iniciativa de la Municipalidad de Tocopilla, el pronunciamiento fue negativo. A través de este dictamen la Contraloría reconoció la autonomía de los entes municipales, pero señaló que la misma no es absoluta. Así, y teniendo en cuenta los arts. 6° y 7° de la Constitución Política de la República, establece que los municipios deben actuar conforme a su ámbito de competencia. En este sentido, analiza las facultades municipales y concluye que “(…) no se advierte la existencia de disposición alguna que las faculte para implementar un supermercado, por lo que una actuación en tal sentido reencontraría al margen del ordenamiento jurídico constitucional (…), ya que el mismo no se encuadra en ninguna de las funciones que la ley ha entregado a las entidades edilicias”.
En el caso de la venta de gas, el reciente dictamen descarta la existencia de facultad al amparo delos artículos 3º y 4º, sin realizar un intento por interpretar la norma, posiblemente porque le parece evidente la ausencia de facultad. Sin perjuicio de ello, vale la pena realizar el ejercicio de preguntarse bajo cual/cuales función/es podrían amparar los municipios su actuación consistente en la venta de gas. Quizás se podrían intentar utilizar la facultad relativa a la “promoción del desarrollo comunitario” (art. 3 letra c) y la de “desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local” (art. 4 letra l). Resulta complejo determinar que la venta de gas se enmarque dentro de estas facultades. Ello, pues la primera tiene que ver primordialmente con asistencia social, mientras que la segunda facultad con subsidios, apoyos y talleres en materias tales como pymes, migrantes, deportes, entre otras materias. Así, las dos preguntas que fueron planteadas no parecen favorable para los intereses municipales.
Más allá de los cuestionamientos jurídicos antes planteados y recientemente resueltos por el ente contralor, cabe también preguntarse la conveniencia de esta iniciativa, considerando que es una actividad compleja desde el punto de vista técnico y operacional y cuyas deficiencias pueden acarrear graves consecuencias. Adicionalmente, y como lo han sostenido los municipios involucrados, existen complejidades asociadas a la compra de cilindros, almacenamiento y otros de compleja solución. A ello podríamos sumar una arista de libre competencia, considerando el poder que tendría esta asociación municipal.
¿Qué más suma el reciente dictamen de la Contraloría? Agrega que los municipios deben actuar inconformidad a los planes nacionales y regionales que regulen la actividad y en conformidad con el principio de coordinación.
En suma, la Contraloría hace bien al responder de manera rápida y en términos claros la imposibilidad que tienen los municipios de realizar esta actividad. No hay duda alguna de que los municipios se encuentran actuando de buena fe y en la creencia de que a través de esta iniciativa cumplen su mandato constitucional y legal en cuanto a satisfacer las necesidades de la comunidad local. Sin embargo, ello no implica dejar de lado limitaciones jurídicas y menos aún generar expectativas que no podrían ser cumplidas.
