El Mercurio Legal
No cabe duda que, tanto a nivel mundial como local, las pymes son clave en el tejido empresarial. Según la Encuesta Longitudinal de Empresas de 2019, del universo total en Chile, un 3% corresponde a grandes empresas, 53,5% califica como pyme y un 44,4% tiene el carácter de microempresa. También se ha señalado que un 46% de los trabajadores dependientes están asociados a dicho segmento. En este último punto queremos centrar nuestra atención, en tiempos en que se discuten mecanismos simplificados para resolver los problemas de insolvencia que aquejan a las empresas de menor tamaño. Esto no parece resuelto en el contexto nacional ni comparado, en especial en lo que respecta a las herramientas tendientes a su rescate y a evitar su liquidación.
En la actualidad, el silencio de la Ley 20.720 respecto a la posición de los trabajadores en el ámbito de los procedimiento concursales de reoganización puede ser interpretado como un mecanismo de protección, suponiendo que conlleva la permanencia del puesto de trabajo (a diferencia de lo que ocurre en el contexto liquidatorio, en que la dictación de la resolución de liquidación comporta la terminación inmediata de la relación laboral) y la inoponibilidad de los términos del acuerdo de reorganización a sus créditos privilegiados . Pero puede observarse en clave negativa, como modelo que omite la importancia de los trabajadores en la estructura empresarial, no fijando en este punto la mirada en su carácter de eventuales acreedores, sino como piezas indispensables para asegurar la continuidad y proyección de la actividad de la empresa deudora. En el ámbito de la insolvencia de las pymes, esto último puede advertirse de manera aún más patente que en otras estructuras de mayor tamaño, en la medida en que se suele producir una mayor identificación del trabajador con los esfuerzos del empleador, probablemente porque esos emprendimientos tienden hacia una mayor horizontalidad, a un ejercicio más cooperativo con quien ostenta la titularidad del negocio y en el que suele generarse un mayor compromiso con los destinos del emprendimiento. Por ello, su rol silente en los intentos de recuperación debería ser reconsiderado, del mismo modo como se está replanteando toda la estructura concursal aplicable a esta clase de empresas.
Muy posiblemente en razón de ello, este aspecto —omitido en las múltiples reuniones que se han llevado a cabo para proponer una ley modelo para la insolvencia de las empresas de menor tamaño— ha tomado un papel central en las discusiones sostenidas en los últimos días en el Grupo V (Régimen de Insolvencia) de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL). Desde la primera recomendación se sindica ahora a los empleados como uno de los grupos afectados que debe ser especialmente protegido, disgregándolos de la categoría general de acreedores. En efecto, los trabajadores pueden ser acreedores en la medida que existan remuneraciones pendientes de pago o que, con motivo del procedimiento, pierdan su puesto del trabajo y procedan las correspondientes indemnizaciones legales, pero el ordenamiento concursal también debe considerarlos como un grupo de interés con independencia a si son o no titulares de créditos, lo que supone poner particular atención a su posición como trabajadores propiamente tales.
La propuesta es conducir la reorganización de la empresa viable como mecanismo que también tiene por objeto la preservación del empleo, lo que hace suponer que la finalidad ínsita en esta clase de procedimientos se encuentra unida de modo inexorable con la continuidad del negocio. No parecen admisible, al menos en nuestro ordenamiento, los modelos de “reorganizaciones liquidatorias”, esto es, acuerdos destinados a la venta de los activos de la empresa. Si así se permitiese -lo que, en todo caso, ha sido negado por nuestra jurisprudencia en un par de ocasiones-, serían los trabajadores quienes se verían más expuestos, dado que se estaría esquivando mañosamente todo el estatuto protector de sus créditos previstos en los artículos 163 bis del Código del Trabajo, sumado a la posibilidad de hacer inmediatamente efectivo el seguro de desempleo de la Ley 19.728 y el tratamiento especial conferido en el artículo 244 de la Ley 20.720. Así, dado que el procedimiento de reorganización previsto por la ley chilena parece construirse a espalda de los trabajadores, su utilización para fines liquidatorios ajenos a sus lógicas provoca que aquellos apenas sean informados de los efectos del concurso en sus actividades y remuneraciones y, además, no sean invitados a las instancias deliberativas.
El modelo sobre cuyas recomendaciones sigue trabajando la CNUDMI ha tocado especialmente esta tecla en el 57° periodo de sesiones entre los días 7 y 10 de diciembre pasados, en la medida en que incorpora una “Recomendación J” al texto propuesto, relativa específicamente a los empleados, del siguiente tenor: “[l]a ley de insolvencia que prevea un régimen simplificado de la insolvencia debería establecer que: a) los empleados y/o sus representantes sean notificados en tiempo oportuno del procedimiento de insolvencia simplificado y de toda información que tengan derecho a recibir de conformidad con otras leyes que deban observarse en los procedimientos de insolvencia, y b) deberán cumplirse todas las obligaciones hacia los empleados previstas en esas leyes”. Las recomendaciones siguen a efectos de sugerir la supervisión en el cumplimiento de las obligaciones debidas a los trabajadores (recomendación 5), la especificación de sus derechos en la órbita de los procedimientos simplificados (recomendación 13) y al establecimiento de salvaguardas para evitar un uso abusivo que pudiese perjudicar sus intereses (recomendación 15).
Observado el tenor de la reforma a la Ley 20.720 propuesta por el Ejecutivo (Boletín 13802-03) se logran vislumbrar varios puntos en común con esta propuesta, tales como la incorporación de un nuevo deber del veedor de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social del deudor respecto a sus trabajadores (artículo 25) y la completa inmunidad de sus créditos respecto a los acuerdos de reorganización y a todas las disposiciones referidas a los procedimientos de reorganización (artículo 60 bis), con excepción de los efectos que pueden producirse en el contexto de la protección financiera concursal (artículo 57). De tal suerte, se insiste en una fomulación basada en la inoponibilidad, que quedaría ahora formulada de manera expresa; pero, como contrapartida, se dispone de un sistema particular de intervención por parte del veedor que, en caso de apreciar un inumplimiento del deudor, debería dar conocimiento de tales circunstancias al tribunal que conoce del concurso y a la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento.
Sobre las modificaciones, parece indispensable efectuar algunas consideraciones: (i) dicha protección se concedería únicamente respecto a los trabajadores con calidad de tales al inicio del procedimiento, aunque su contrato se termine durante la protección financiera concursal, de manera que no se extiende a quienes perdieron el puesto de trabajo con anterioridad en la medida que se supone que la normativa laboral general será suficiente para dar correcta cobertura a sus intereses; (ii) una tutela basada en la intervención y denuncia al tribunal (y, más extraño aún, a la Superintendencia) no parece suficiente si no se anuda con alguna herramienta específica de protección que pueda ser impulsada desde el plano judicial; (iii) no se insta por un modelo de mayor transparencia sobre el curso del proceso, de manera que los trabajadores puedan ser, al menos, escuchados en lo que respecta a la marcha de la empresa o informados sobre los efectos del plan en sus puestos de trabajo, y (iv) las medidas antes indicadas se insertan a efectos de ser aplicables a toda empresa deudora y no solo a las de menor tamaño, de manera que para estas últimas serían aplicables solo por la remisión genérica propuesta en el nuevo artículo 286.
En definitiva, al menos en este punto, las direcciones de la reforma de la ley concursal chilena coinciden con las preocupaciones internacionales, pero también quedan importantes espacios de reflexión para perfeccionar nuestros procedimientos. Sobre todo, con la premura que parece necesaria ante la delicada situación económica por la que atraviesa el país producto de la pandemia y que previsiblemente se prolongará todavía por un buen tiempo.
