El Mercurio Legal
En Chile es habitual que los contratos de compraventa de acciones de una sociedad anónima contengan cláusulas de “declaraciones y garantías” del vendedor destinadas a dar seguridad o, al menos, una legítima confianza al comprador respecto de la efectividad de ciertos hechos o aspectos relevantes de la cosa vendida, principalmente relacionados con la situación económica, financiera, contable o legal de la compañía. En principio, no hay nada especial en ello, toda vez que el artículo 1887 del Código Civil dispone que “pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos”.
La cuestión en la que queremos centrarnos en la presente columna se refiere al problema metodológico que subyace a la pretensión de atribuir a una cláusula incorporada en un contrato de compraventa sujeto a la ley chilena, pero construida sobre la base de un modelo foráneo, en concreto, estadounidense (en inglés se habla de representations and warranties), los mismos efectos jurídicos que tendría en su país de origen. Lo anterior, porque en la práctica jurídica y comercial, en materia de fusiones y adquisiciones suele darse por descontado que las cláusulas de declaraciones y garantías producirían en Chile los mismos efectos que en Estados Unidos, en particular en lo concerniente a que no sería necesaria la concurrencia de un factor de imputación subjetiva (dolo o culpa) del vendedor para que nazca la obligación de indemnizar perjuicios ante supuestos de disconformidad entre lo aseverado en la cláusula y la realidad.
Luego, considerado el problema desde la perspectiva del derecho comparado, nos encontramos ante una aplicación metodológicamente deficiente de una suerte de legal transplant, por medio del cual se pretende que una cláusula contractual originada en la práctica anglosajona presente los mismos caracteres y genere los mismos efectos jurídicos (específicamente, el mismo mecanismo de tutela del interés del comprador) en contratos sometidos a la ley chilena, como si se tratara simplemente de “trasplantar” en bloque una institución jurídica desde un sistema de common law hacia otro de civil law, que opera sobre la base de presupuestos normativos y dogmáticos muy distintos. Muy por el contrario, la experiencia muestra que la traducción más o menos literal de una institución procedentede un determinado contexto normativo en ningún caso es suficiente para revestirla de la misma eficacia en el nuevo ordenamiento en el cual se inserta, como si la equivalencia semántica implicara de suyo una equivalencia dogmática. Dicho en otros términos: la traducción literal no trae consigo la correspondiente traducción jurídica, ya que esta última es tarea del intérprete.
El recurso al derecho comparado para fundamentar una tesis, ya sea en el campo puramente teórico o en el foro, supone tener presente como paradigma metodológico ineludible que aquello que propiamente debe compararse no son artículos de leyes, sentencias judiciales o instituciones jurídicas, ni mucho menos simple literatura secundaria, por destacada que ésta sea, sino que hay que comparar la “función” que dichas leyes, sentencias o instituciones desempeñan para resolver problemas prácticos similares dentro de un determinado contexto normativo; función que opera como un tertium comparationis. En otras palabras: un correcto uso del derecho comparado como herramienta argumentativa exige buscar “equivalentes funcionales”, es decir, instituciones que, sin bien en abstracto pueden parecer muy disímiles, son comparables en la medida que desempeñan funciones prácticas análogas en contextos específicos.
En este orden de cosas, y sin que pretendamos resolver de plano el problema, sino solo someterlo a discusión, un potencial equivalente funcional de la disconformidad declarativa en el derecho chileno podría ser el dolo como vicio del consentimiento o, al menos, el dolo incidental. En efecto, las declaraciones y garantías se vinculan con la más amplia noción de deberes de información, muy importantes en la etapa de negociaciones o precontractual, y cuya infracción puede dar lugar a consecuencias jurídicas variadas, que van más allá de la indemnización de perjuicios, como es por ejemplo la anulabilidad del contrato ulteriormente celebrado por dolo. Así ocurrirá cuando la falsedad de las declaraciones y garantías obedezca a una maquinación fraudulenta del declarante, y que aparezca claramente que sin ella no se habría contratado (art. 1458 inc. 1º CC). Con todo, el dolo que no logre reunir estas condiciones copulativas, en especial, que no haya sido determinante para la celebración del contrato, no vicia el consentimiento, pero su carácter incidental autoriza a la parte perjudicada para demandar al contratante doloso a fin de que le indemnice los daños ocasionados (art. 1458 inc. 2º CC). De esta manera, el dolo puede presentarse no solo como norma de validez del contrato, sino que también como norma de responsabilidad.
Otro potencial equivalente funcional de la disconformidad declarativa en el derecho chileno podría ser el régimen de los vicios redhibitorios, en los términos del art. 1858 CC; lo anterior, en la medida que la falsedad de la declaración implique que el objeto de la compraventa (las acciones de la sociedad e, indirectamente, la empresa misma) adolezca de un vicio que haga que el mismo sólo sirva imperfectamente para su uso natural, de forma tal, que de haberlo conocido el comprador, este no lo hubiese comprado o lo habría hecho en condiciones distintas, principalmente a un menor precio. Todo lo cual, por cierto, supone entender la noción de vicio redhibitorio no solo en su sentido más restringido de defecto material, sino que también en su acepción más amplia de falta de conformidad jurídica, como puede ocurrir, por ejemplo, cuando la compañía cuyas acciones fueron compradas no cumple con determinadas normas legales o administrativas a las que se encuentra sujeta.
De lo dicho resulta que en ningún caso sería aplicable a la disconformidad declarativa un régimen de responsabilidad objetiva, esto es, que no requiere la concurrencia de un factor de imputación subjetiva del vendedor: en el caso del dolo como vicio del consentimiento o del dolo eventual, ello es evidente; y respecto de los vicios redhibitorios, la indemnización de perjuicios solo procede cuando el vendedor, conociéndolos, no los declaró (hipótesis dolosa), o cuando no podía desconocerlos en razón de su profesión u oficio, hipótesis ésta que puede ser calificada como de culpa grave (art. 1861 CC). En los demás casos, los vicios redhibitorios solo autorizan a rescindir el contrato, o bien, a una rebaja proporcional del precio. Asimismo, y como consideración de carácter general, no hay que perder de vista que el derecho común en materia de responsabilidad contractual exige la concurrencia de dolo o culpa en el deudor para que nazca la obligación de indemnizar, de manera que la imposición de un régimen de responsabilidad objetiva requiere texto legal expreso y nunca puede aplicarse por medio de la interpretación extensiva de regímenes especiales o por analogía.
Por medio de las breves observaciones precedentes hemos intentado dejar en evidencia, en primer lugar, la relevancia no solo teórica, sino que también práctica, de reflexionar sobre las posibilidades y limitaciones del recurso al derecho comparado como estrategia argumentativa, y en segundo lugar, la necesidad de hacerse cargo del problema de la naturaleza jurídica y los efectos de las cláusulas de declaraciones y garantías a la luz de las “reglas generales de los contratos” del derecho chileno, no del derecho americano, cuestión esta última que esperamos tratar en próximas columnas.
