Mercurio Legal
* Coautor, Francisco Rubio Varas.
"...Si la justificación para autorizar esta modalidad es la oportunidad que ella otorga —en ciertos casos— de poder acceder a una prestación de salud que de otro modo no sería posible o muy difícil, la afectación a esa oportunidad por cualquier acto u omisión imputable al profesional o atribuible a la entidad hospitalaria que cause daño los coloca en posición de tener que indemnizar..."
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 5 de abril de 2018 (Rol 24742-2018), se pronunció respecto a un recurso de protección interpuesto para obligar a una entidad hospitalaria a proveer de atención presencial por parte de un médico especialista. Se trataba de un caso de interconsulta por telemedicina entre médicos de un centro de salud y el especialista de una entidad hospitalaria dentro del contexto de una eventual patología AUGE-GES, en el cual transcurrieron 50 días sin que el paciente recibiese la atención presencial ni se le prescribiera el tratamiento adecuado para tratar su problema, debido a las discrepancias entre los médicos y el especialista en el diagnóstico y tratamiento de la patología.
Esta sentencia —que es la única que incide en la telemedicina— contiene algunas consideraciones relevantes que permiten referirnos a algunos aspectos legales al respecto y que, en el contexto en el que nos encontramos actualmente, revisten particular relevancia.
Pese a que es posible advertir la ausencia de reflexión jurídica respecto de la responsabilidad civil en materia de telemedicina en Chile, y que no se ha pronunciado aún ninguna sentencia en relación a ella, sabemos que las reglas aplicables son las mismas del Código Civil, como derecho común de la responsabilidad civil, atendido que no existe una normativa especial sobre este punto. La telesalud puede comprometer distintos ámbitos de la responsabilidad civil y a distintos actores. Sin embargo, en todos ellos, dos aspectos han de servir de encuadre general para juzgarla: la justificación de la telemedicina y la oportunidad que ella otorga como prestación de salud.
En primer lugar, la utilidad y el servicio que presta, es decir, su justificación en cada caso, puede desprenderse de la definición que entrega el documento “Programa Nacional de Telesalud” del Ministerio de Salud, el que señala que “mediante el uso de tecnologías de la información y comunicaciones, facilita la provisión de servicios de salud a distancia desde el ámbito de la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y cuidados paliativos con el propósito de mantener un óptimo estado de salud y la continuidad de cuidados de la población, mejorando así la equidad en el acceso, el ejercicio de derechos, la oportunidad y la calidad de la atención mediante sus tres componentes: teleeducación, telemedicina y teleasistencia”.
De ahí que la telesalud —que constituye una modalidad distinta a la propia de la medicina que es la presencial— puede apoyar y complementar el acceso al cuidado, prevención y promoción de la salud y, en determinados contextos, puede ser hasta incluso la única o una de las pocas alternativas disponibles o viables en lugares o situaciones donde la distancia es determinante.
Y si ello es aplicable en condiciones normales de vida social su utilidad se hace particularmente útil en la atención de pacientes en un contexto de distanciamiento social como el que estamos viviendo actualmente, en que puede ser el único modo de acceder a una atención de salud inicial o de monitoreo remoto.
En segundo lugar, esa justificación para su existencia y aceptación es, por otra parte, una de las pautas o umbrales de la valoración de si ha existido o no negligencia en la prestación médica.
En efecto, tal como lo señala la sentencia citada al comienzo, “ante lo ocurrido, la paciente quedó en la más absoluta incertidumbre, tanto así que la indujo a recurrir a esta sede para obtener la atención del especialista" y concluye que "si bien el sistema de Salud ha validado el uso de telemedicina como una forma alternativa de brindar la garantía de oportunidad que establece la ley del ramo, lo cierto es que si aquella no se realiza en presencia de la paciente, o no se le informa sobre su uso, ni menos de su resultado, la garantía de oportunidad resulta ilusoria". En efecto, la Ley N° 19.966, que establece un régimen de garantías en salud (también llamada Ley AUGE), en su artículo 4° se refiere a la Garantía Explícita de Oportunidad, definiéndola como el “plazo máximo para el otorgamiento de las prestaciones de salud garantizadas”.
En otros términos, si la justificación para autorizar esta modalidad es la oportunidad que ella otorga —en ciertos casos— de poder acceder a una prestación de salud que de otro modo no sería posible o muy difícil, la afectación a esa oportunidad por cualquier acto u omisión imputable al profesional o atribuible a la entidad hospitalaria que cause daño los coloca en posición de tener que indemnizar. La efectividad de la oportunidad es, en otros términos, el estándar de la prestación del servicio profesional o asistencial.
Entre estos extremos se ha de emitir el juicio relativo a la existencia o no de negligencia, esto es de infracción a la lex artis: siendo la única opción disponible, habiéndosele advertido la diferencia en la modalidad a la que estaba recurriendo y los riesgos que ello implica, habiendo desplegado el mayor esfuerzo y conocimiento que corresponde al que un médico buen padre de familia habría empleado, no cabe juzgarlo responsable. De lo contrario, si en virtud de su actuación el médico hace ilusoria la garantía de oportunidad en el acceso a la prestación médica, será responsable de los perjuicios que ello genere.
Finalmente, cabe destacar que la Circular N° 7 de la Superintendencia de Salud, de 13 de abril de 2020, contribuye a la determinación de los deberes que asisten a los prestadores individuales e instituciones de salud para el otorgamiento de prestaciones en forma remota, es decir, en el ámbito de la telemedicina. En ese sentido, establece un deber de información del prestador acerca de todas las condiciones en que realizará la prestación de salud, tanto del espacio físico desde el cual se transmite, la identidad del profesional que la ejecuta y las condiciones financieras de la misma para el paciente; se contempla la exigencia de ciertas condiciones mínimas de seguridad y privacidad del lugar desde donde se transmite la prestación; se dispone de ciertos parámetros mínimos a observar en el desarrollo y la oportunidad de la prestación remota, como la carga del prestador de realizar la atención en la hora señalada e informar cualquier modificación en la misma que podrá aceptar o rechazar dicha modificación, asumiéndose que la carga de la interrupción y desconexión por causa no imputable al paciente, será del prestador, y se contemplan disposiciones sobre el cumplimiento del deber de resguardo de la intimidad y datos personales del paciente en el contexto de este tipo de atenciones.
Son entonces estos extremos los que los médicos, profesionales de la salud en general y entidades hospitalarias deben considerar a la hora de desarrollar esta modalidad especial de la medicina, que en estos tiempos de pandemia ha adquirido gran importancia y que, aun cuando se vuelva a la normalidad, seguirá expandiendo su utilidad en atención a las limitaciones en el acceso a la salud que seguirán presentándose en determinados lugares de nuestro país. Son también estos extremos, entre otros, los que han de sumarse a los generales para juzgar la existencia o no de responsabilidad médica o sanitaria.
