Mercurio Legal
"...El artículo 390 quáter contempla nuevas circunstancias agravantes especiales y el artículo 390 quinquies prohíbe considerar la atenuante prevista en el artículo 11 N°5 —arrebato y obcecación—, terminando así con algún debate doctrinal y jurisprudencial que a veces hacía procedente su aplicación en los denominados 'crímenes pasionales'..."
La Ley N°20.480 de 2010 incorporó un segundo inciso al artículo 390 del Código Penal —hoy derogado— para asimilar al tipo de parricidio la figura que vino en denominarse femicidio. Conforme a esta modificación se disponía que si la víctima de parricidio era o había sido la cónyuge o la conviviente de su autor el delito tendría el nombre de femicidio. Sin embargo, en uno y otro caso la pena era una misma.
La incorporación del femicidio como una modalidad parricida obedeció a la existencia de alarmantes e inaceptables índices de violencia contra de la mujer. Con todo, en la práctica, conforme esa regulación inicial el femicidio perseguía una finalidad puramente estadística, ya que no llevaba asociado, por sí mismo, una pena mayor al parricidio ni un tratamiento típico diferenciado. Por lo tanto, con el propósito de establecer una regulación legal autónoma, la Ley N° 21.212, publicada en el Diario Oficial el 4 de marzo de 2020, derogó el antiguo inciso 2° del artículo 390, excluyendo al femicidio de la regulación anterior que la asimilaba al parricidio cuando la víctima del ilícito era una mujer. Al mismo tiempo, creó un acápite autónomo y más amplio para el femicidio mediante la creación de los actuales artículos 390 bis, 390 ter, 390 quater y 390 quinquies.
El artículo 390 bisinciso 1° del Código Penal contempla una primera figura feticida asociada al delito de parricidio. En efecto, la descripción normativa corresponde en forma casi exacta a la contemplada en el inciso 2° del antiguo artículo 390, pero agrega una tercera hipótesis a objeto de establecer una concordancia sistemática con el artículo 7 de la Ley N° 20.066 sobre violencia intrafamiliar, que alude a los factores de riesgo de esta forma de violencia. La figura femicida, entonces, se encuentra redactada así: “El hombre que matare a una mujer que es o ha sido su cónyuge o conviviente, o con quien tiene o ha tenido un hijo en común, será sancionado con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado”.
La ubicación primitiva de este tipo penal, con la salvedad realizada, y la circunstancia de tener asignada idéntica pena que el artículo 390 nos permite sostener que deberá reunir las mismas exigencias típicas que el parricidio, específicamente, corresponde replicar acá el debate ya conocido en la doctrina y la jurisprudencia nacional respecto de los presupuestos de procedencia de las modalidades omisivas y, en principio, la exigencia de dolo directo como presupuesto de punición. De lo anterior se deriva la posibilidad cierta de concebir también la concurrencia del dolo eventual, siempre que la eventualidad propia de este dolo se refiera solo a los medios o la forma de concreción de la muerte de la víctima y no incida en el conocimiento de la relación típica (matrimonio, convivencia o hijo en común) que debe mediar entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Como sea, las conductas imprudentes quedan excluidas de la figura en análisis por causal de atipicidad.
A continuación, el inciso 2° del artículo 390 bis establece una segunda figura femicida que tiene su origen fáctico en el inmenso impacto mediático de los homicidios causados en el contexto de relaciones afectivas no precedidas de matrimonio, convivencia o el nacimiento de un hijo común. En efecto, la Ley N° 21.212 que venimos comentando fue conocida periodísticamente—-a propósito de este inciso— como “Ley Gabriela”, en referencia a la conmoción pública causada en el país en junio de 2018 por el homicidio de Gabriela Alcaíno, de 17 años, y de su madre Carolina Donoso, de 53, a manos de la ex pareja de 18 años —pololo— de la menor. De esta manera, nació la iniciativa parlamentaria destinada a asimilar el femicidio de este inciso con el tipo del inciso 1° del artículo 390 bis que mencionamos con anterioridad. Esto queda evidenciado por el hecho que, en ambos supuestos, la pena es exactamente la misma. Así, la norma que ahora se comenta expresa lo siguiente: “La misma pena se impondrá al hombre que matare a una mujer en razón de tener o haber tenido con ella una relación de pareja de carácter sentimental o sexual sin convivencia”. Como se observa, para que se configure el tipo penal, entre víctima y sujeto activo, debe existir o haber existido una relación sentimental o sexual que no involucre alguno de los vínculos propios del artículo 390 bis inciso 1° (matrimonio, convivencia o hijo en común).
En tal sentido, el diccionario de la RAE define la expresión “relación” como “conexión, correspondencia, trato, comunicación de alguien con otra persona; relaciones de parentesco, de amistad, amorosas, comerciales”. En consecuencia, la norma parece exigir la existencia de una vinculación interpersonal que involucre algún nivel de duración en el tiempo, quedando excluidas aquellas de carácter ocasional o fortuitas, ya que lo contrario impediría valorar los ámbitos diferenciados que justifican la tutela penal del homicidio en relación al mayor desvalor implícito en la conducta femicida. Resulta también del mayor interés destacar que esta segunda forma femicida exige que el animus necandi del hombre lo sea “en razón de” la relación de carácter sentimental o sexual existente o pretérita para con la mujer. Este aspecto deberá analizarse desde la óptica de la tipicidad subjetiva inherente a la figura que ahora comentamos. Sobre el particular, el tipo exige que para que la conducta pase de simple homicidio a femicidio será necesario que la voluntad del hombre en orden a matar a la mujer haya estado determinantemente gatillada por el vínculo sentimental o sexual presente o pasado respecto de la víctima. Me inclino a pensar que acá no hablamos, precisamente, de la motivación del delincuente, sino más bien de una exigencia típica que debe estar abarcada por su dolo que, de no concurrir, excluirá automáticamente el tipo de femicidio en favor del homicidio y, desde luego, las figuras culposas.
Por último, el artículo 390 ter incorpora una tercera modalidad femicida, ligeramente atenuada en relación a las dos primeras, ya que sanciona al agente con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. Ahora bien, a diferencia de aquellas figuras, el artículo 390 ter consagra una acción femicida no asociada a la existencia de un cierto vínculo interpersonal entre el hombre y la mujer. Por el contrario, acá se busca sancionar los crímenes motivados por una especial intención discriminadora como lo es el solo hecho del género que detenta la víctima. Resulta evidente, entonces, que por ne bis in ídem —art. 63 CP— este tipo excluye la procedencia de la agravante de discriminación del artículo 12 N° 21 del Código Penal cuando “la motivación de género” sea coincidente con algunas de las hipótesis compatibles que consagra la agravante mencionada (sexo, orientación sexual, identidad de género, etc.). Por otro lado, la forma femicida que se comenta contempla una pluralidad de hipótesis alternativas, de manera que cualquiera de ellas que concurra en el caso concreto, configura el tipo. Se trata de una enumeración cerrada y excluyente de otros supuestos, no obstante que la causal 5° que se transcribe más adelante, parece entregar al juez la posibilidad de ampliar en ámbito de aplicación de la norma dentro de los límites de la descripción legal. La norma en cuestión señala:
“El hombre que matare a una mujer en razón de su género será sancionado con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. Se considerará que existe razón de género cuando la muerte se produzca en alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Ser consecuencia de la negativa a establecer con el autor una relación de carácter sentimental o sexual; 2.- Ser consecuencia de que la víctima ejerza o haya ejercido la prostitución, u otra ocupación u oficio de carácter sexual; 3.- Haberse cometido el delito tras haber ejercido contra la víctima cualquier forma de violencia sexual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 372 bis;4.- Haberse realizado con motivo de la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la víctima; y 5.- Haberse cometido en cualquier tipo de situación en la que se den circunstancias de manifiesta subordinación por las relaciones desiguales de poder entre el agresor y la víctima, o motivada por una evidente intención de discriminación”.
Al igual que en la figura contemplada en el inciso 2° del artículo 390 bis del Código Penal, el tipo exige acá que el hombre mate a la mujer “en razón de su género”, lo que a nuestro juicio importa -nuevamente- un requerimiento de dolo directo —en principio— y la exclusión absoluta de las conductas imprudentes.
Finalmente, la Ley N° 21.212 excluye las penas sustitutivas de la Ley N° 18.216 en estos casos e incorpora dos disposiciones especiales a propósito del procedimiento de individualización de la pena. El artículo 390 quáter contempla nuevas circunstancias agravantes especiales y el artículo 390 quinquies prohíbe considerar la atenuante prevista en el artículo 11 N°5 —arrebato y obcecación—, terminando así con algún debate doctrinal y jurisprudencial que a veces hacía procedente su aplicación en los denominados “crímenes pasionales”.
