Mercurio Legal
La Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) ha anunciado la futura dictación de una norma de carácter general sobre buenas prácticas en los directorios de las sociedades anónimas abiertas y la autoevaluación de los directorios en cuanto a su implementación. Para ello, publicó un borrador para recibir comentarios tanto de los fiscalizados como de la comunidad en general. Por informaciones de prensa, se sabe que muchas empresas informaron negativamente la norma propuesta, ante lo cual la autoridad ha decidido reformularla. Naturalmente, no se conocen aún las disposiciones que finalmente emita la SVS.
Al respecto, cabe hacer algunos comentarios para aportar a la discusión.
Lo primero, como en todas estas cosas, es preguntarse acerca de la necesidad de la norma. Pareciera que nuestro ingreso en años anteriores a la OCDE nos impone la obligación de mirar a los países miembros (en sus diversas manifestaciones de las conductas públicas y hasta privadas) y, en muchos casos, simplemente copiarlas. Este es uno de los casos en que se ha mirado la experiencia internacional para concluir que es conveniente incorporar una obligación a los directores de las sociedades anónimas de autoevaluarse periódicamente respecto de ciertas prácticas de conducta que, yendo más allá de las exigencias legales, parecen positivas, pues traerían muchos beneficios al gobierno de las empresas. Es preciso reconocer que no existe evidencia científica que demuestre estos asertos, aunque la moda imperante es, no hace falta ponerlo en duda, empujar hacia ese nivel de estándares. Es más, incluso hay estudios que indican que no es posible establecer cuáles constituyen las "buenas" prácticas.
Nuestras normas vigentes ya son lo suficientemente extensas en cuanto a obligaciones de los directores en materia de gobierno corporativo y lo que pareciera que falta por avanzar, más que en la imposición de nuevas obligaciones, es en una mayor sintonía fina en el cumplimiento del deber de diligencia y cuidado. A veces queda la impresión que las obligaciones legales en esta materia constituyen una guía absoluta, cuando en realidad deben interpretarse como un mínimo a cumplir.
En cuanto a la norma propuesta, ésta debiera estar construida, si eso es posible de lograr, con el objetivo de que mejore el gobierno corporativo al interior de las empresas y no como una forma de fijar responsabilidades de los directores e incentivar su persecución. En un país legalista como el nuestro, podría llegarse al exceso que, una vez introducidas ciertas buenas prácticas (suponiendo que se las pueda identificar como tales) y, cumplidas que sean, pretender que se ha cumplido con las exigencias de responsabilidad legal de los directores. O, lo que sería peor, no adoptarlas (o adoptarlas parcialmente) y que se presuma por ello que los directores no han cumplido con su obligación de diligencia y cuidado al analizarse un caso determinado.
Por ello, esta norma puede terminar fijando de antemano, formalmente, la responsabilidad de los directores, sin atender a que el cumplimiento del deber de diligencia debe analizarse caso a caso, ponderando la situación concreta y no en forma abstracta o teórica. Se puede actuar con negligencia aun cumpliendo con todas las "buenas" prácticas que se definan. Y se puede ser diligente sin necesariamente cumplir con alguna conducta deseable que se predetermine.
Para ilustrar, la SVS ha identificado veintiséis "buenas" prácticas para un directorio, algunas bastante obvias (como contar con políticas de delegación de autoridad o relacionadas con la exposición a riesgos, o con una página web para mantener informados a los accionistas y el público en general) y otras francamente discutibles, como contar con terceros que evalúen al directorio, tener procedimientos para hacer frente a reemplazos en el directorio, entregar información en idioma inglés, y elaborar perfiles profesionales de candidatos a directores, entre otras.
El problema que advierto, entonces, cualesquiera sean las "buenas" prácticas que terminen incorporándose en la norma de carácter general que en definitiva se dicte, es que el cumplimiento de los deberes de diligencia de los directores va a quedar "preso" de esa definición y, para bien y para mal, se volverá un proceso formal, ajeno de las reales circunstancias que hayan rodeado al caso que se pretenda analizar. De esta forma, buscándose un entorno donde el nivel y profundidad del buen gobierno corporativo mejore cualitativamente, se corre el riesgo de rigidizarlo.
