Mercurio Legal
Si analizamos la institucionalidad de las concesiones de obras públicas desde la metodología del FODA (fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas), exclusivamente desde la perspectiva de las amenazas, podremos observar que las principales vienen desde cuatro dimensiones: legislativas, jurisprudenciales, de diseño institucional y administrativas (gestión). ¿Por qué importa? Sostendremos que el mayor peligro dice relación con erosionar la competitividad de nuestro modelo de concesiones, en un contexto regional crecientemente más competitivo (en particular Brasil y Perú), que hacen que la solidez y seguridad de nuestra institucionalidad siga siendo un capital valioso que hay que mantener, y por tanto, evitar que se erosione.
Así, en primer lugar, desde la perspectiva legislativa, existe una serie de proyectos de ley actualmente siendo discutidos en el Congreso, que reflejan cuestionamientos mayores a la asociatividad público-privada en materia de infraestructura. Como paradigma en esta materia, hay un proyecto de ley en particular, aquel “sobre cobro de peajes en autopistas sin caminos alternativos†que atenta contra el corazón de este modelo.
En segundo lugar, encontramos amenazas desde la perspectiva jurisprudencial. Como sabemos, existe una discusión larga entre civilistas y administrativistas respecto de la naturaleza jurídica de las concesiones de infraestructura. Para algunos son contratos de obra pública, para otros tendría una naturaleza híbrida dado que también cuentan con elementos propios de un servicio público. Lo anterior es relevante a la hora de definir el estatuto de responsabilidad aplicable o las partes contratantes. En efecto, comienza a aparecer lentamente alguna jurisprudencia en la línea de aplicar a las concesionarios el estatuto de responsabilidad extracontractual objetivo. Más aún, se ha intentado incluso aplicar el estatuto de responsabilidad contractual, estimándose existiría una relación contractual entre los concesionarios y los usuarios, desconociéndose que el contrato existente en la materia es entre el MOP y la empresa concesionaria. Lo anterior también es relevante por otro motivo: tendría aplicación la Ley de Protección del Consumidor y su fiscalización por parte del Sernac.
En tercer lugar, ya desde la perspectiva del diseño institucional propiamente tal (el conjunto de instituciones que dan vida a la estructura regulatoria de estas concesiones), encontramos diversas amenazas-debilidades que resolver y evaluar: terminar con el doble rol del MOP como estratega de políticas públicas y regulador, separando ambos roles, fortaleciendo la autonomía técnica del futuro regulador, repensando la coordinación al interior del estado entre los diferentes órganos con competencia en la materia (no sólo el MOP interviene), etc.; repensando el modelo de iniciativas privadas el que no está generando los resultados esperados; y, evaluar la nueva institucionalidad de resolución de conflictos. En efecto, desde esta última perspectiva, resultará fundamental analizar en detalle el funcionamiento del panel técnico â€"la capacidad de generar “jurisprudencia†técnica, la evaluación de los elementos económicos envueltos en los contratos y que son objeto de la discrepancia, etc.-.
Más grave aún en este ámbito, en todo caso, es la situación de la comisión arbitral. Como sabemos la nómina de 20 abogados que debía nombrar la Corte Suprema ya fue designada en enero de este año, sin perjuicio de las prevenciones â€"a modo de cuestión previaâ€" que manifestaron varios Ministros de la Corte en el sentido de criticar abiertamente el concurso realizado por el MOP y del cual la Corte conformaría la nómina. Asimismo, respecto de los 10 especialistas del área económica y construcción, el TDLC ha cuestionado el que no se haya cumplido con las formalidades requeridas en el concurso por lo que se ha negado a formar la nómina. Así, probablemente el debate más controversial de la última reforma a la Ley de Concesiones, es el área en que ha aumentado el tamaño del signo de interrogación que pende sobre ella.
Finalmente, desde la perspectiva administrativa, existe una serie de interrogantes en torno a la capacidad de gestión gubernamental en esta materia. En la columna anterior antes referida ya me referido a la nueva postergación de Vespucio Oriente; sin embargo, hay otra área en que la gestión del MOP (y del Ministerio de Justicia) está causando un serio daño. Esta dice relación con el plan de construir 4 nuevas cárceles (en realidad 3 y un centro de diagnóstico) que ha propuesto esta administración y en que la dificultad para conseguir los terrenos, como asimismo la incertidumbre respecto del modelo que se utilizará para construir y operar los terrenos, marcarán buena parte de los próximos debates en torno a la denominado infraestructura social o concesiones de segunda generación. En efecto, fruto de las controversias arbitrales ocurridas al amparo del Programa 1 de concesiones; hoy vemos una alta probabilidad de volver al viejo sistema de construcción fiscal y a la externalización de servicios de operación, figura que difícilmente puede enmarcarse dentro del modelo de concesiones. Mientras persiste la indecisión, el sistema carcelario enfrenta una sobre-población de reclusos del 60%, hacinamiento que empieza a afectar a las cárceles concesionadas del programa 1 (e.g., Santiago 1 está con una capacidad de 137% y Rancagua en 118%).
¿Por qué son relevantes estas amenazas? Como sabemos, las instituciones importan; el diseño institucional importa. En un país como Chile, nuestra institucionalidad en concesiones es un activo que debemos mantener y que juega como una ventaja comparativa respecto de otros países de la región (i.e., Brasil y Perú). En efecto, un estudio del World Economic Forum (WEF) de 2007 sobre ranking en América Latina sobre el atractivo para la inversión privada en infraestructura establecía que Chile se encontraba en primer lugar (5,.43), seguido lejos de Brasil (4,4), Colombia (4,33), Perú (4n23) y México (4,04).
Ahora bien, si analizamos el índice de competitividad global del WEF en materia de infraestructura entre 2008 y 2011, podemos ver mientras en 2008 Chile estaba rankeado en el lugar 30° a nivel mundial, en la última edición del ranking (2011-2012) se encuentra 41°, siendo la segunda mayor baja en la región después de Venezuela. Brasil, por su parte sube 14 puestos desde 2008, siendo la cuarta mayor alza en la región y Perú sube 22 puestos, siendo la mayor alza en la región. Asimismo, en la misma evolución de rankings de este índice es posible observar que todos los países OECD que estaban bajo Chile en 2008, aumentan en sus rankings en la última versión (excepto Grecia que se mantiene en el lugar 45°). Las mayores alzas relevantes las encontramos en Irlanda (pasa del puesto 53° al 29°), Italia (del 54° al 32°), y Nueva Zelandia (del 42° al 34°).
Bajo este contexto, si bien nuestro modelo de asociación público privado en materia de infraestructura ha sido exitoso, ha perdido vigor y dinamismo. Seguimos estancados en debates en torno a las concesiones de primera generación, cuando ya debiésemos estar hablando de infraestructura social y privatizaciones. Sin embargo, diversas amenazas erosionan o tienen la capacidad de erosionar la competitividad de nuestro modelo, amenazas cuya evolución debiese preocuparnos, en un contexto regional competitivo en materia de concesiones donde nuestra institucionalidad es probablemente el mayor activo que contamos para diferenciarnos.
