El Mercurio Legal
En medio de la crisis del Poder Judicial que vuelve a tomar fuerza por estos días, marcada por la potencial destitución del ministro Ulloa ante el Senado o la “arista” penal del caso de la ex ministra Vivanco, el proyecto de reforma constitucional que modifica el gobierno judicial y crea el Consejo de Nombramientos Judiciales (Boletín N° 17.193- 07) cobra, nuevamente, gran relevancia.
Sabemos, se trata de una iniciativa ingresada a la Cámara de Diputados en octubre del año pasado por la actual administración, hoy en segundo trámite constitucional ante el Senado, que recogía iniciativas pasadas en esta materia, especialmente los proyectos de reforma constitucional (Boletín N° 14.192-07) y legal (Boletín Nº 14.191-07) presentadas durante la segunda administración Piñera, que proponía crear una Nacional de Nombramientos Judiciales, encargada de la selección y nombramiento de los miembros del escalafón primario entre la segunda y séptima categoría.
En el pasado, en este foro me he referido a los aspectos medulares de esta iniciativa, como, asimismo, puse sobre la mesa la opinión institucional de la Corte Suprema (CS) (ver acá y acá), para que sea una reforma con ella y no contra ella. En esta columna me preocupa resaltar un aspecto relevante de este debate que ha pasado completamente desapercibido, a pesar de su importancia: el informe de la Comisión de Venecia respecto de esta iniciativa, pronunciado en junio de este año (ver acá). Recordemos que la Comisión de Venecia —denominada coloquialmente entre algunos la “OCDE constitucional”— ganó auctoritas entre nosotros en los dos procesos constituyentes recientes fallidos, aportando en varias dimensiones de las propuestas constitucionales en discusión. Por ejemplo, en su informe al proceso constituyente 2021- 2022 (ver acá) analizó en extenso, entre otras materias, el Consejo de la Justicia propuesto por la Convención Constitucional, regulado, recordemos, en el controversial capítulo sobre “sistemas de justicia”. Luego, se pronunció respecto de varios temas de la propuesta constitucional 2023 (ver acá).
Bajo este contexto, examinar con mayor profundidad el informe de la Comisión de Venecia sobre el proyecto de reforma me parece relevante por, a lo menos, tres razones. Primero, porque aporta una mirada técnica valiosa que, a mi juicio, ha tenido escaso impacto en nuestro debate sobre la reforma en curso. Segundo, su valor radica en que, por un lado, evalúa de manera equilibrada la propuesta del Gobierno, sus luces y sombras, y, por el otro, porque orienta y presenta recomendaciones desde la mejor evidencia internacional. En otras palabras, es un documento tanto analítico como propositivo. Tercero, porque se alinea con diagnósticos, prevenciones y propuestas que han sido formuladas en el debate público en torno a esta iniciativa, tanto por la Corte Suprema como por la Asociación Nacional de Magistradas y Magistrados de Chile. Es, en consecuencia, un documento que equilibra técnicamente y de manera inteligente las diversas posiciones en torno a la iniciativa, generando un puente y una alternativa que tiene la potencialidad de generar un consenso.
Bajo este contexto, y, en primer lugar, desde la perspectiva de la evaluación positiva que realiza la Comisión respecto de la iniciativa, podemos distinguir, claramente, tres aspectos. Primero, una evaluación general, global, más bien positiva de la propuesta. En efecto, la Comisión de Venecia apoya la lógica subyacente de las propuestas y considera valioso que se busque establecer órganos autónomos para separar las funciones del gobierno judicial e introducir un procedimiento de nombramientos judiciales basados en el mérito y mayor transparencia (N° 30, 76).
Si bien no existe un modelo de gobierno judicial ideal (N° 24), y en el caso de Chile, es relevante considerar su régimen político presidencial para efectos de evaluar diseños institucionales eficaces con adecuados mecanismos de pesos y contrapesos (y la necesidad de la independencia externa de la judicatura; N° 26), la comisión pone especial énfasis en el problema de cómo el modelo actual de funciones del gobierno judicial, concentradas en la Corte Suprema, lesiona la independencia interna de los jueces (N° 27). La comisión destaca lo problemático y extendido que está entre nosotros la práctica del “besamanos”, amplificando los defectos del modelo concentrado y entregando un rol inadecuado al poder político (N° 28).
Segundo, destaca el esfuerzo de desconcentración del poder y un modelo de gobernanza judicial autónoma. La reforma correctamente separa la gobernanza judicial del rol jurisdiccional, especialmente de la concentración actual en manos de la Corte Suprema. Esto responde a las preocupaciones sobre la concentración de poder que, según diversos informes y entrevistados, socava la independencia interna de los jueces (N° 31).
Especial importancia asigna a la creación del Consejo de Nombramientos Judiciales (CNJ) como un cuerpo autónomo, encargado de los nombramientos judiciales, que operará sobre la base de un proceso basado en el mérito y mayor transparencia, que no esté basado en consideraciones políticas (N° 34).También destaca que se vele por el principio de mayoría de jueces en su composición (N° 37).
Por otro lado, destaca la creación de un órgano autónomo responsable de la administración y gestión de los recursos de los tribunales (con excepciones), como también la separación de las funciones de investigación y presentación de cargos disciplinarios (Fiscalía Judicial) de la de toma de decisiones disciplinarias (tribunales especializados).
En tercer lugar, valora la propuesta de tener procesos de nombramientos basados en el mérito y con mayor transparencia. Así, por un lado, destaca entregar la selección de candidatos a un consejo autónomo utilizando un proceso impulsado por el mérito y exámenes competitivos. Por otro lado, valora la limitación de la discrecionalidad presidencial en este ámbito. Porque si bien el Presidente será el que en definitiva designe a la mayoría de los jueces, este está obligado a elegir a partir de una terna jerarquizada propuesta por el CNJ, limitando así la discreción presidencial y reforzando la primacía de la evaluación basada en el mérito (N° 45, 48). Lo anterior se potencia con la regla que dispone que el candidato mejor calificado se considerará automáticamente nombrado si el Presidente no selecciona a nadie de la lista corta dentro de 10 días (N° 45).
Desde la perspectiva de los nombramientos de los ministros de la Corte Suprema, la comisión da cuenta de que es usual a nivel comparado la intervención de los poderes políticos en el nombramiento de las altas magistraturas (también del Tribunal Constitucional). Para prevenir la politización excesiva, es fundamental tener un proceso previo de selección por mérito, como se espera que realice el CNJ (N° 52, 53).
También ayudan a minimizar la excesiva politización y el juego político dos reglas que destaca: la que define un mecanismo anti-bloqueo en caso de que no se alcance la mayoría cualificada de dos tercios en el Senado en el plazo de 30 días desde la nominación presidencial, nombrándose tal candidato (N° 51), y la que inicia el procedimiento de selección 90 días antes del cese del ministro titular de la CS que debe ser reemplazado. Asimismo, destaca también la exigencia de una audiencia pública para la aprobación de los nombramientos de la Corte Suprema por el Senado, instancia que se espera aumente la transparencia y la rendición de cuentas pública del proceso (N° 52).
Finalmente, destaca la eliminación de los abogados integrantes. Si bien la comisión da cuenta de que existen diversas experiencias comparadas en las que existen figuras equivalentes a los abogados integrantes, y que constituyen un aporte, se hace sobre la base de regulaciones de selección, de conflicto de interés, recusación, entre otras, reglas claras y detalladas que garantizan adecuada independencia e imparcialidad (N° 68). Con todo, la comisión formula la prevención de que la figura de abogados integrantes o jueces sustitutos en otros sistemas legales siempre presentan el riesgo de lesionar la imparcialidad y la confianza pública en la judicatura (N° 69). Concluye la comisión considerando un aporte la eliminación de esta institución en Chile por dos razones fundamentales: porque debe ser evaluada a la luz de nuestro régimen político presidencial, entregando una injerencia inadecuada al Presidente de la República en el sistema judicial, y porque se formó la convicción de que en nuestra comunidad legal las potenciales bondades de la institución no superan o compensan los aspectos negativos en materia de conflictos de interés y de garantías suficientes de independencia e imparcialidad (N° 70).
Ahora bien, por otro lado, la comisión identifica varias áreas que necesitan mayor claridad, regulación o ajuste para cumplir plenamente con los estándares internacionales, las que evalúa críticamente, pero ofreciendo lineamientos conceptuales y perfeccionamientos específicos. Me limitaré a dar cuenta de los que a mi juicio son los cinco temas centrales que deben ser modificados. En primer lugar, como problema estructural o general de la iniciativa, la falta de legislación complementaria y de “ingeniería de detalle” en diversos temas específicos que hace difícil evaluar aspectos relevantes de la reforma (N° 22).
Un segundo aspecto, derivado del anterior, aunque analíticamente autónomo, es el problema del equilibrio entre regulación constitucional y delegación a la ley. Así, aspectos relevantes de la reforma constitucional requieren mayor regulación-especificidad en el texto constitucional mismo y no es suficiente que sean delegados a leyes orgánicas constitucionales posteriores. En este sentido, la comisión recomienda que las características principales del sistema propuesto (incluyendo las funciones y la composición de los nuevos órganos y los parámetros para evaluar el mérito) se regulen en el texto constitucional, y no en las leyes orgánicas subsiguientes, para proteger el sistema de las fluctuaciones políticas (N° 23).
Por ejemplo, a la comisión la preocupa la generalidad y falta de precisión con la que se regula la selección de los integrantes judiciales del Consejo de Nombramientos Judiciales. Ello debiera quedar explicitado en el texto constitucional. De manera específica, no queda claro cómo operará la selección de pares, si será suficientemente diversa. La comisión recomienda perfeccionar este aspecto (N° 39).
Un tercer tópico que examina lata y críticamente se vincula a diversas decisiones de diseño respecto del Consejo de Nombramientos Judiciales (CNJ). Para la comisión, el número de cinco integrantes es, comparativamente, pequeño; por eso celebra el aumento que se propuso en la Cámara de Diputados a siete (N° 44). El aumento de integrantes del consejo precisamente permite esta mayor diversidad, tanto desde la perspectiva de género como regional (N° 44).También celebra que participe el Congreso en la designación de los miembros no judiciales, aumentando la legitimidad democrática de sus integrantes y disminuyendo el poder relativo del Presidente de la República (N° 42).
Por otro lado, desde la perspectiva específica de la integración de los miembros judiciales al CNJ le preocupa los aspectos de representatividad y elección por pares. Se recomienda que las autoridades desarrollen un sistema que cumpla con el requisito de elección por pares para los miembros judiciales y que garantice la diversidad entre los jueces y tribunales que componen el Consejo (N° 39). La Comisión critica el requisito de 10 años de experiencia que se exige para integrar el Consejo, porque limita significativamente la diversidad generacional; se trata de un requisito poco común a nivel comparado (N° 40). Sugiere incluir criterios de elegibilidad adicionales y cualitativos para ser miembro del CNJ (más allá de la experiencia y la falta de sanciones disciplinarias), basados en la capacidad, competencia y comprensión de la vida judicial (N° 40).
Asimismo, recomienda establecer una revisión judicial efectiva de las decisiones del Consejo para salvaguardar la equidad procesal y remediar cualquier irregularidad.
Desde la perspectiva del traslado de jueces, manifiesta preocupación respecto de que el CNJ pueda autorizar u ordenar el trasladar a un juez, aunque sea fundadamente, pues otorga una discreción indeseable a este. Recomienda regular con mayor detalle esta competencia, ya que los estándares internacionales restringen las transferencias involuntarias a casos de sanciones disciplinarias o reformas organizativas, y, en todo caso, deben consagrarse garantías a favor del juez afectado con la decisión (N° 54).
Un cuarto aspecto relevante se asocia a la influencia presidencial en el proceso de nombramiento. Aunque la discreción presidencial para nombrar jueces está limitada, como hemos señalado antes, la Comisión enfatiza que la reforma debe incluir una regla explícita de que el Presidente tiene prohibido nombrar a un candidato que no esté incluido en la lista propuesta por el Consejo (N° 49).
Finalmente, desde la perspectiva del diseño y rol de la Fiscalía Judicial y los procedimientos disciplinarios, recomienda establecer garantías que aseguren la completa autonomía de la fiscalía, incluyendo disposiciones claras sobre su autonomía operacional (N° 59), su completa autonomía frente a la influencia presidencial (N° 61) y su actuación sobre la base de investigaciones objetivas exentas de toda influencia política externa (N° 61).
Asimismo, señala que la propuesta no regula de manera suficiente los tribunales específicos que conocerán de las causas disciplinarias, las reglas y garantías procedimentales del proceso disciplinario, las sanciones específicas que pueden imponerse y los mecanismos de defensa/apelación para los afectados (N° 58). En este sentido, recomienda explicitar en el texto constitucional a lo menos estándares como los siguientes: la responsabilidad solo opera frente a la violación de un deber expresamente definido por la ley; debido proceso escuchando a las partes y al juez; la ley debe definir la escala de las sanciones, las que deben estar sujetas al principio de proporcionalidad; debe existir un derecho a apelar ante una autoridad judicial superior (N° 58).
Finalmente, advierte en esta materia acerca de la inconveniencia de la doble función de la Fiscalía Judicial de investigar delitos disciplinarios y tener potestad en materia probidad y emitir opiniones vinculantes sobre conflictos de interés. Se recomienda establecer una clara distinción entre la ética judicial y la disciplina judicial. A su juicio, los órganos que brindan asesoramiento ético deben ser diferentes y bien diferenciados de los órganos disciplinarios (N° 63).
La reforma constitucional al sistema de nombramientos judiciales es tan necesaria como urgente. Bien haría el Senado en examinar a fondo este informe, pues más allá de la mirada técnica, detecta con precisión sus nudos críticos, proponiendo bases equilibradas para un consenso que puede ser atractivo para los actores institucionales, los especialistas, y también para una ciudadanía que necesita, con urgencia, volver a confiar.
