El Mercurio Legal
Se ha publicado la Ley N° 21.770, que establece una Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales (LMAS), cuyo objeto es proporcionar un marco general que vele por el cumplimiento, estandarice y coordine las formas establecidas para la válida actuación de los órganos de la Administración del Estado con competencia para habilitar proyectos o actividades sometidas a limitaciones regulatorias, y otorgar mayor certeza a titulares y personas que desarrollen dichas actividades, así como a la ciudadanía en general.
Asimismo, la nueva ley persigue otros objetivos asociados a promover el desarrollo de la productividad, el crecimiento e inversión a través de la creación de mecanismos para la modernización de las autorizaciones y el tránsito progresivo hacia una regulación estandarizada y simplificada para la habilitación de proyectos, considerando riesgos, pero dando mayor certeza jurídica y transparencia.
¿Cumplirá la LMAS estos exigentes objetivos que identifica en su artículo 1°?
El año pasado, y en medio de la discusión del proyecto de ley base que le da origen (Boletín N° 16.566-03), publiqué en este foro (ver acá, acá y acá) y en otros (ver García Huidobro, García y Carrasco en CEP, 2024) un extenso análisis de las oportunidades, desafíos, déficits del entonces proyecto. Asimismo, una completa revisión de los estándares OCDE aplicable (2011, 2012, 2012, 2016, 2017 y 2020) y los informes fundamentales de la CNEP (2019, 2021 y 2023). También, insumos de la perspectiva comparada, especialmente lo que estaban haciendo Portugal y España. Todos estos elementos permitían evaluar el proyecto, sus objetivos y la arquitectura regulatoria propuesta. Es verdad que sufrió modificaciones en el camino, pero menos de los pensados (y de las propuestas de perfeccionamiento específicas que varios hicimos).
Así, en esta y una próxima columna examino críticamente los aspectos más relevantes de la LMAS. Se tratade una que se encamina en la dirección correcta, pero es conservadora tanto en su instrumental regulatorio como también respecto de uno de sus objetivos centrales, especialmente su capacidad para modificar de manera significativa las condiciones habilitantes para lograr el esquivo crecimiento económico que nos abandonó hace una década. Por lo demás, sabemos, se trata de una pieza legislativa más, aunque nuclear, en medio de una agenda más amplia que sigue su tramitación en el Congreso, principal —aunque no exclusivamente— el proyecto de ley denominado Evaluación Ambiental 2.0 (Boletín N° 16.552-12; ver nuestro análisis en Carrasco, García y García-Huidobro, CEP 2024). Es de esperar que la agenda de reformas en esta materia no se limite a celebrar la LMAS y siga avanzando en su tramitación legislativa.
Bajo este contexto, el objetivo específico de esta columna se limita a describir los principios, reglas e instituciones fundamentales de la LMAS. Veamos.
En primer lugar, la LMAS crea un “Sistema para la Regulación y Evaluación Sectorial”, que se estructura sobre la base de la autorización, creando una completa tipología de autorizaciones (art. 7°), que en todo caso no evita la existencia de “otras autorizaciones” (art. 7 letra f). También excluye de la aplicación de la ley 17 categorías específicas, destacando las autorizaciones tramitadas íntegramente en el SEIA, como también diversas otras autorizaciones, actos administrativos, trámites, pronunciamientos, beneficios específicos, a la que se suma una categoría general de exclusión de otros actos que disponga esta ley (art. 4°). Un aspecto fundamental de la tipología de autorizaciones propuestas será la propuesta de clasificación inicial de estas por cada órgano sectorial, sobre la base de lineamientos que otorgará la Oficina de Autorizaciones Sectoriales, clasificación que constará en definitiva en un Decreto Supremo del Ministerio de Economía (art. 8°).
En segundo lugar, regula el procedimiento aplicable a las autorizaciones sectoriales (art. 13 y ss.). Una coordinación relevante que hacer en esta materia es con el principio de simplificación administrativa (art. 6°.e), el cual dispone, respecto del diseño de los procedimientos, que los titulares de proyectos puedan tramitar paralelamente las autorizaciones asociadas a este, evitando los trámites secuenciales.
Asimismo, entre las normas mínimas del procedimiento sectorial se incluye una serie de plazos máximos (art. 18 y ss.), que han sido destacados como uno de los pilares de la propuesta en términos de contribuir —junto con otros instrumentos contenidos en la ley— a optimizar y reducir entre un 30% y un 70% los tiempos de tramitación de los permisos.
En directa relación con el cumplimiento de los plazos máximos antes referidos, la LMAS, por un lado, fortalece la institución del silencio administrativo, y, por el otro, las reglas de responsabilidad administrativa (que se extiende a incumplimientos en otros ámbitos). Así, de acuerdo con el artículo 7°, el silencio operará en la mayoría de los tipos autorizatorios en sentido negativo (el silencio como rechazo); solo para autorizaciones de proyecto, de funcionamiento y “otras autorizaciones”, en caso de que el órgano sectorial no se pronuncie dentro de plazo, operará de manera positiva (art. 24). Desde el punto de vista de la responsabilidad administrativa, el incumplimiento injustificado de los plazos dará lugar a medidas correctivas y disciplinarias (art. 26) y multas de hasta un 20% (o incluso 30% en hipótesis de reincidencia) de la remuneración mensual de las autoridades o jefaturas superior del órgano sectorial respectivo (art. 27). Los reportes que elabore la Oficina de Autorizaciones Sectoriales e Inversión serán centrales en esta materia.
En tercer lugar, destacan las técnicas habilitantes alternativas (THA), que consiste en avisos y declaraciones juradas (alternativas a las autorizaciones). A pesar de que la LMAS declara darle un carácter de regla general o por default, los artículos 9° y siguientes que las regulan establecen una serie de condiciones y restricciones, las que, por lo demás, se expanden en el Título IX de la ley, que contiene las modificaciones a otros cuerpos legales. Reglamentos sectoriales serán los encargados de precisar su contenido, antecedentes, los supuestos de hecho de procedencia (art. 10). Los avisos y declaraciones producirán los mismos efectos de las autorizaciones y se deberán presentar en el Sistema SUPER (art. 11). Naturalmente, las THA operan sobre la base de posteriores fiscalizaciones ex post que pueden hacer los órganos sectoriales con competencia de supervigilancia en el cumplimiento de la normativa sectorial respectiva, incluyendo la regulación de un tipo penal para el que presente información falsa o alterada u omita información esencial (art. 12).
En cuarto lugar, desde el punto de vista de la institucionalidad pública encargada del cumplimiento del nuevo “sistema” destaca la Oficina de Autorizaciones Sectoriales e Inversión, cuyo mandato descansa en tareas de coordinación, cooperación, monitoreo, asistencia, entre otros, incluyendo la administración del Sistema de Información Unificada de Permisos Sectoriales (SUPER, regulado en el Título VI) y la dictación de resoluciones que contengan orientaciones, estándares y buenas prácticas para la tramitación de autorizaciones sectoriales (art. 41). El jefe o jefa de la oficina será un alto directivo público del primer nivel jerárquico seleccionado por el sistema ADP (Ley N° 19.882). Durará tres años en su cargo, pudiendo renovarse hasta por dos veces por el mismo plazo (art. 43).
Recordemos que inicialmente el proyecto de ley creaba el Servicio para la Regulación y la Evaluación Sectorial, descentralizado, técnico, sometido a la supervigilancia presidencial a través del Ministerio de Economía y cuyo objeto principal era velar por el correcto funcionamiento del Sistema para la Regulación y la Evaluación Sectorial y por el progresivo perfeccionamiento de la normativa sectorial.
Asimismo, la LMAS crea el Comité de Autorizaciones Sectoriales e Inversiones, instancia de coordinación y colaboración entre los órganos administrativos vinculados al otorgamiento de autorizaciones, integrado por la subsecretarios del área económica, instancia convocada por la jefatura de la oficina (art. 47), siendo esta última el apoyo técnico y administrativo del comité (art. 51).
El título VII del proyecto consagra los mecanismos y procedimientos de mejora y simplificación regulatoria. En primer lugar, destaca el mandato a los órganos sectoriales de elaborar cada tres años un diagnóstico de modernización de las autorizaciones y las THA, con el objetivo de “propender” a su simplificación (art. 59). Un punto relevante del diagnóstico es la posibilidad de eliminar autorizaciones y reemplazarlas por THA (art. 60), evaluando las autorizaciones bajo su competencia sobre la base de los criterios de no discriminación, necesidad, proporcionalidad, costo-efectividad, entre otros (art. 61). En segundo lugar, es un proceso centrado en las directrices que entregue la oficina (art. 62) y en la que luego de los informes de diagnóstico de los órganos sectoriales, en un proceso que incluye observaciones y comentarios de la oficina, termina en un reporte para la modernización de autorizaciones sectoriales (art. 65), que propone modificaciones normativas y medidas de gestión institucional para dar eficacia a la ley. Este reporte será presentado al comité en sesión especialmente convocada al efecto, siendo la base de la definición o actualización de la estrategia para la modernización de autorizaciones sectoriales (art. 67), que busca materializar las modificaciones y medidas propuestas en el reporte de la oficina, las que serán impulsadas por los ministerios y órganos sectoriales respectivos (art. 68). Este esquema también incluye la modernización de autorizaciones de las municipalidades (art. 70). Finalmente, cabe destacar que cada cinco años la oficina evaluará los resultados de implementación de esta ley (art. 73).
Por otra parte, destaco los mecanismos de fomento a la inversión regulados en el Título VIII. En primer lugar, se crea la tramitación ágil de iniciativas de inversión estratégicas, que busca reducir a la mitad los plazos máximos establecidos en el artículo 20 de la ley. Para ser calificada de estratégica una iniciativa de inversión debe postular ante la oficina, en un proceso que debe ser convocado por esta, a lo menos, una vez al año (art. 74). Todo ello será regulado en un reglamento del Ministerio de Economía, especialmente los factores objetivos de evaluación. Para ser calificada de estratégica las iniciativas deberán “contribuir de manera significativa” a uno o más de estos factores (art. 75). En segundo lugar, destaca el régimen de estabilidad regulatoria aplicable a las autorizaciones sectoriales vinculadas a iniciativas de inversión con RCA favorable, permitiendo que las autorizaciones sectoriales y THA mantengan las normas vigentes a la fecha de presentación de la declaración o eEstudio en el SEIA, régimen que no podrá extenderse más allá de ocho años (arts. 76 y 77).
También se debe poner especial atención no solo al conjunto de modificaciones que introduce la LMAS a la legislación sectorial específica (Título IX) y a la gran cantidad de reglamentos que van a operacionalizar la nueva legislación, sino especialmente a la transición regulatoria que propone su articulado transitorio.
Concluyo destacando una dimensión de la LMAS que ya genera controversia, y podría anticipar litigación futura (a lo menos, llegar en sede de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional). Siguiendo una tendencia legislativa no tan reciente que se ha profundizado en los últimos años, la LMAS consagra una serie de principios (art. 6°), que buscan complementar los principios básicos de la Ley N° 18.575(LOCGBAE), la Ley N° 19.880 (LBPA) y la reciente Ley N° 21.663 (Ley Marco de Ciberseguridad). Se trata de los principios de estandarización, facilitación, previsibilidad, proporcionalidad, simplificación administrativa, y costo-efectividad. Al igual que todo principio que opera como una norma-estándar, un mandato de optimización, tienen importantes repercusiones en términos de litigación y razonamiento judicial. Como anticipáramos, ya lo están generando.
En la sentencia del Tribunal Constitucional (STC Rol N° 16.633-2025) que se pronuncia en sede de control preventivo obligatorio —recordemos que un requerimiento parlamentario impugnando la constitucionalidad de varias normas del entonces proyecto de ley fue declarado inadmisible por el TC, Rol N° 16.625-2025 con fecha 22 de julio—, existe una importante disidencia de las ministras Marzi (presidenta) y Yáñez. Esta disidencia, primero, busca (re)calificar como precepto orgánico constitucional(requisito habilitante para poder pronunciarse en CPO) y, luego, declarar inconstitucional el principio de proporcionalidad propuesto por la LMAS (art. 6°.d), por cuanto importa una regulación o ponderación legislativa desequilibrada a favor del solo interés particular de los titulares de proyectos o actividades, no solo respecto (en perjuicio) del interés general, sino que adoptando la forma de un privilegio discriminatorio que favorece a un solo sector específico de la población (ver fundamentos 18° y 19°).
En síntesis, la LMAS es esencialmente un sistema que busca disciplinar un ecosistema fragmentado e incoherente de autorizaciones. No es una legislación de reemplazo a gran escala de autorizaciones sectoriales a uno predominantemente de THA, que busque un nuevo paradigma desde un control ex ante a uno ex post, o una iniciativa de desregulación o simplificación regulatoria en sentido estricto. Esto es relevante —el paradigma conceptual, el ideal regulativo de la LMAS—, pues es esperable —se ha planteado en el debate electoral— que un nuevo gobierno pueda introducir reformas que profundicen en los elementos de desregulación o simplificación regulatoria (por ejemplo, cambiando el equilibrio entre las autorizaciones y las THA, los efectos del silencio administrativo, los mecanismos de mejora regulatoria, entre otros) o los instrumentos de fomento de la inversión.
