El Mercurio Legal
Controversia ha generado la indicación sustitutiva presentada hace algunas semanas por el Gobierno al proyecto de reforma constitucional que “modifica la Carta Fundamental, en lo relativo al sistema político y electoral” (Boletines refundidos N° 17253-07 *matriz* / 17298-07), la denominada “reforma política”.
La polémica se ha centrado en dos dimensiones. Por un lado, la referida indicación excluye la principal propuesta de reforma contenida en el proyecto original para disminuir la fragmentación partidista en el Congreso: el umbral del 5% de votos a nivel nacional que deben obtener los partidos para acceder a la distribución de escaños de la Cámara de Diputados; por el otro, refuerza el objetivo de la propuesta original de aumentar la disciplina parlamentaria (y minimizar a los “díscolos” y el “transfuguismo”), consagrando las órdenes de partido en materia legislativa y agregando una causal adicional de cesación en el cargo de parlamentario (por expulsión de partido).
En esta columna sostendré que, si bien tanto la reforma como los objetivos que persigue son valiosos y deseables, los instrumentos de diseño constitucional propuestos son ineficaces y contrarios a la opinión de los expertos y la mejor evidencia disponible. La indicación del Gobierno solo agrava la mala iniciativa original del grupo de senadores patrocinantes.
Sabemos, el primero de los objetivos, enfrentar la fragmentación partidista en el Congreso, se ha asociado indisolublemente al supuesto “remedio” del “umbral del 5%”, que se ha transformado en una verdadera “bala de plata” (a pesar del esfuerzo de sus defensores por negar tal carácter). El origen de esta “bala de plata” es la Comisión Experta del proceso constitucional 2023; pero esta propuesta, una y otra vez, ha sido criticada por los principales especialistas en sistemas políticos y electorales de nuestro país.
El informe más citado entre los expertos es uno del Centro de Estudios Públicos, que cuestiona la eficacia del “umbral del 5%” enfatizando la debilidad de sus fundamentos técnicos, por ejemplo, la nula justificación del porcentaje específico propuesto (tampoco lo hizo la Comisión Experta). También observa que las experiencias comparadas a las que comúnmente se recurre para justificar esta propuesta son sistemas parlamentarios y semi presidenciales, o que sus sistemas electorales son sumamente distintos al nuestro. Pero incluso si se consideran experiencias de sistemas presidenciales que evidencian ciertas similitudes con el nuestro, como Brasil, reformas equivalentes (2017) no han tenido los efectos esperados que se atribuyen a los umbrales, sino que más bien han sido marginales.
En cambio, durante décadas, una y otra vez distintos expertos han propuesto como medida alternativa y eficaz para hacer frente a nuestras debilidades de gobernanza pública el poner fin a los pactos electorales. Cada partido debe enfrentar la elección con fuertes incentivos para diferenciarse programáticamente de otros similares y potenciar a sus propios candidatos, dando cuenta de su real potencial y no con subsidios cruzados al interior del pacto (o sub-pacto). Recordemos que a finales de los años 50 se discutió y luego implementó esta medida en Chile, la que redujo la representación de partidos en la Cámara de Diputados de 19 a 7 partidos (Gamboa 2011). Así, es una medida que tiene además pedigrí en nuestra práctica constitucional y política.
¿Cómo se explica entonces que, existiendo una mejor alternativa de diseño desde una perspectiva técnica, se siga, sin embargo, promoviendo majaderamente el umbral del 5%? La única respuesta que entregan sus promotores es política y “pragmática”: sería la única alternativa disponible sobre la mesa, al haber sido parte del anteproyecto de la Comisión Experta, aprobada por unanimidad, esto es, “firmada desde el PR al PC”.
Uno de los tantos problemas de este argumento consecuencialista es que desconoce que el acuerdo de la Comisión Experta, al haber sido puramente transaccional —como lo planteé tempranamente en este foro —y de naturaleza acumulativa—como se suele denominar en derecho constitucional comparado—, se acabó tan rápido como se instaló el Consejo Constitucional. Mientras en la comisión de sistema político de la Comisión Experta la transacción fue avanzar hacia más presidencialismo (en particular, fortalecer las prerrogativas legislativas presidenciales, demandado por la derecha) a cambio de introducir mecanismos de democracia directa y participación ciudadana, así como robustecer un estatuto de partidos políticos(exigido por la izquierda), en la propuesta constitucional del Consejo solo se mantuvo una parte de la transacción (naturalmente la defendida por los comisionados expertos de derecha).
Desde una perspectiva de diseño constitucional, la eliminación de las demandas de una de las partes supuso la “cancelación” del seguro político bidireccional sobre el cual descansaba este acuerdo. Esto me parece que explica, por ejemplo, la visión crítica que ha tenido la ex Presidenta de la Comisión Experta, quien se ha opuesto al umbral, favoreciendo la eliminación de los pactos, en línea con una propuesta del centro de estudios Espacio Público (de la cual es directora), que también destaca la propuesta del CEP antes referida.
Por lo demás, la propuesta del “umbral del 5%” contenida en el proyecto original de los senadores tiene, a lo menos, dos problemas adicionales. Primero, los votos de los partidos que no superan el umbral se traspasan a los otros partidos del pacto, lo que supone una distorsión antidemocrática a las preferencias del electorado (y que no sigue la práctica comparada en esta materia). Ello fue, por lo demás, planteado por el Presidente del Servel ante la Comisión de Constitución del Senado. En este sentido, las indicaciones recientes presentadas por parlamentarios al proyecto no corrigen completamente esta observación. Y, segundo, la eliminación de pactos por sobre el establecimiento de umbrales es también preferible, dado que el primero simplifica un sistema electoral ya sumamente complejo, mientras que el segundo solo contribuye más a complejizarlo, con lo que se afecta aún más la legitimidad del sistema electoral y la confianza ciudadana en este (Taagepera 2002).
Por otra parte, el segundo objetivo de la reforma, también deseable, consiste en aumentar la disciplina parlamentaria al minimizar el comportamiento de “díscolos” y el fenómeno del “transfuguismo”. Para ello, la reforma original de los senadores proponía que cesaba en su cargo parlamentario el que renuncie al partido político que hubiere declarado su candidatura, como también el parlamentario independiente que, elegido en la lista de un partido, comienza a militar en uno distinto o renuncie a la bancada parlamentaria del partido que declaró su candidatura.
En la indicación sustitutiva del Gobierno se agregaba la posibilidad de incorporar órdenes de partido, “siempre que se refieran a asuntos de la función legislativa en los que estén directamente comprometidos la declaración de principios del partido, su programa o las definiciones políticas adoptadas por sus organismos internos”, y se amplían las causales de cesación en el cargo parlamentario contenidas en el proyecto original, incluyendo la hipótesis de aquel parlamentario que sea sancionado con la expulsión del partido político que declaró su candidatura.
Paradójicamente, la indicación del Gobierno en esta materia incluye dos propuestas del anteproyecto de la Comisión Experta (órdenes de partidos y cesación del cargo por expulsión), que el Consejo Constitucional excluyó por considerarlas excesivas (en tensión con el principio democrático nada menos), y que el proyecto original de los senadores excluyó (a pesar de que el gran argumento para defender el “umbral del5%” es el consenso de la Comisión Experta).
Ahora bien, ¿cuál es el consenso experto en materia de fortalecer a los partidos políticos, minimizando a parlamentarios díscolos y las conductas ‘tránsfugas’? Contar con listas parlamentarias cerradas y bloqueadas que permitan prefigurar, jerarquizar, el orden exacto en que serán elegidos los candidatos de un partido, dependiendo del número de votos obtenidos. Por esta vía se disciplina de manera eficaz las conductas contrarias al proyecto partidista colectivo. Por supuesto, ello tiene otras consecuencias, dado que entrega mucho poder a las directivas partidistas, algo que, sin embargo, también se produce de existir órdenes de partido y la posibilidad de pérdida de escaños en caso de la expulsión de un parlamentario. Pero si el objetivo es darles poder a los partidos y reprimir las conductas referidas, este es el camino eficaz, y es uno de carácter menos intrusivo para la dimensión representativa del sistema de gobierno, alno permitir distorsiones a las preferencias electorales de la ciudadana con posterioridad a los procesos electorales.
No deja de ser paradójico que los principales defensores de la reforma política se opongan a las listas cerradas y bloqueadas —hoy en el Congreso y ayer en la Comisión Experta— porque en Chile “votamos por personas”. La reciente elección de la mesa del Senado muestra con toda intensidad los problemas de una política personalista (la que se agrava en modelos presidenciales como el nuestro, Ganghof 2021). La faltade consistencia argumentativa es evidente: por un lado, la reforma facilita la propietarización de los cargos parlamentarios para los partidos, fortaleciéndolos, al ampliar las causales y facilidad de cesación de estos y designando discrecionalmente a sus reemplazantes (acá ya no “votamos por personas”, como sería consagrar una elección complementaria), y, por el otro, pareciera desconocerse que nuestro sistema electoral parlamentario ya opera sobre listas. A la base de esta inconsistencia se encuentra, en realidad, un error conceptual mayor sobre teoría de la representación.
Por lo demás, las críticas más duras y sofisticadas contra las propuestas de establecer órdenes de partido y causales de cesación en el cargo parlamentario asociadas al abandono o expulsión de un partido están contenidas en el Informe de la Comisión de Venecia sobre el proceso 2023.
En este sentido, la Comisión sostuvo (ver pp. 17-18) como principio general que “favorece el mandato libre e independiente de los representantes electos”, de modo que reprueba estas normas, pues, a su juicio, es posible, incluso, cambiar de partido y aun así no tener el riesgo de perder su mandato. Lo anterior, pues la Comisión afirma que los diputados, en tanto representantes, representan al pueblo que los elige y no a sus partidos. Señala que lo contrario sería “una injerencia en la elección del pueblo de la legislatura”. Con todo, reconoce la Comisión que las conductas díscolas podrían resultar problemáticas para la estabilidad política y que bien podrían los Estados adoptar medidas legales para evitar la ruptura de la disciplina de partido, debiendo estas, sin embargo, “ser proporcionadas” y “ha advertido sistemáticamente contra el cese de mandato por cambio de partido”. Sugiere, entonces, medidas alternativas: normas más estrictas para la creación de partidos políticos, la prohibición durante la legislatura que un diputado cambie de bancada o sea admitido en un grupo, la reducción de la financiación pública, entre otras.
La reforma política se encuentra estancada y es poco probable que sea aprobada este año. Por lo demás, no es aconsejable cambiar las reglas de un juego que ya está comenzando a jugarse. Así, las principales propuestas de la reforma política para enfrentar la fragmentación parlamentaria, el transfuguismo y la indisciplina parlamentaria no son eficaces y son contrarias al consenso experto basado en solo dos reglas: prohibición de pactos electorales y listas parlamentarias cerradas y bloquedas.
Lamentablemente, las soluciones institucionales de fondo para promover la cooperación Ejecutivo-Congreso, promover partidos políticos con una mayor dimensión programática, la majadería de seguir promoviendo una política personalista y no colectiva (“los chilenos votamos por personas) o la creciente y sostenida incorporación de independientes a las listas de los partidos (lo que García-Huidobro ha denominado, con agudeza, la tercerización de la política o los “Independientes S.A.”), no han sido parte de la discusión de esta reforma.
