El Mercurio Legal
En el marco del nuevo proceso constituyente, políticamente pactado en el Acuerdo por Chile, suscrito por 14 partidos políticos y 3 movimiento políticos, de 12 de diciembre, y jurídicamente materializado en el proyecto que modifica la Carta Fundamental con el objeto de establecer un nuevo proceso de elaboración de una nueva Constitución Política (Boletín N° 15.615-07, refundido), comienza a destacar (y ser controversial) el rol que tendrá la Comisión Experta. En esta columna, describiré los elementos centrales del diseño de esta Comisión, de acuerdo con el proyecto de reforma constitucional antes referido; algunas críticas y observaciones a la naturaleza y rol institucional de los expertos en el proceso; y entregaré una mirada comparada sobre el rol de los expertos en procesos constituyentes especialmente relevantes.
La Comisión en el proyecto de reforma constitucional
El proyecto de reforma concibe en el potencial artículo 145 de la Constitución, una Comisión Experta compuesta por 24 personas, cuyo mandato principal es “proponer al Consejo Constitucional un anteproyecto de propuesta de Nueva Constitución”. Su integración es paritaria, y la elección de sus integrantes queda entregada en mitades a la Cámara de Diputadas y Diputados y al Senado, en sesión especial, en una sola votación, por 4/7 de sus integrantes en ejercicio (esto es, 89 diputados y 29 senadores, respectivamente). Los candidatos, junto con ser ciudadanos (art. 13 CPR), deben contar con título universitario o grado académico de a lo menos 8 semestres y acreditar experiencia profesional, técnica y/o académica no inferior a 10 años, sea en el sector público o privado, siendo ello calificado por cada una de las cámaras en los procesos de selección respectivos. Complementan esta regla, aquellas destinadas a regular aspectos centrales de su estatuto, reglas de probidad y conflictos de interés, y lobby (art. 147), causales de cesación en el cargo y renuncia (art. 148), dieta (art. 150).
Luego, desde la perspectiva de su rol institucional y atribuciones destacan de la lectura del artículo 152 propuesto: instalación el 6 de marzo de 2023; el quórum de aprobación de normas en la elaboración del anteproyecto (3/5 de sus integrantes); que este sea despachado en el plazo de 3 meses (al Consejo Constitucional); que la Comisión “se incorporará” al Consejo Constitucional, con derecho a voz de sus integrantes en todas las instancias de este; o el informe de evaluación que debe realizar respecto de la propuesta de texto de nueva Constitución que formule el Consejo Constitucional, y la forma y mecanismos para que dicho consejo conozca y resuelva, en definitiva, sobre las recomendaciones de la Comisión Experta. Quizás, el mecanismo que más ha llamado la atención de este diseño, que se vincula a la resolución de controversias Consejo-Comisión, es la comisión mixta que podría llegar a formarse en ciertas hipótesis, la que estará compuesta por 12 personas: 6 consejeros y 6 expertos, todos con derecho a voto.
Finalmente, otras reglas centrales del diseño de la Comisión Experta, ahora desde el punto de vista organizacional, límites y controles, las encontramos en aquellas que debe consagrar el reglamento para el funcionamiento de los distintos órganos del proceso (art. 153); la importancia de las (12) bases institucionales y fundamentales que orientan globalmente la propuesta de nueva Constitución y, en consecuencia, el anteproyecto de la Comisión (art. 154), bases que serán objeto de control, previo requerimiento, por el Comité Técnico de Admisibilidad (art. 155). También resulta pertinente la reclamación de las infracciones procedimentales en que pudiera incurrir la Comisión, ante un panel de cinco ministros de la Corte Suprema (art. 156, replicando el art. 136 CPR vigente). Con todo, sin perjuicio de los artículos 155 y 156 propuestos antes descritos, ninguna autoridad, ni tribunal, podrán conocer acciones, reclamos o recursos vinculados con la función de la Comisión (art. 154). Asimismo, la Comisión no podrá intervenir ni ejercer ninguna función o atribución de otra autoridad (art. 157), disolviéndose de pleno derecho una vez aprobada la propuesta de nueva Constitución en la votación global final en el Consejo Constitucional (art. 152) o vencido el plazo de cinco meses que tiene el Consejo Constitucional, desde su instalación, para aprobar la propuesta constitucional. Finalmente, los miembros de la Comisión Experta no podrán ser candidatos en las próximas elecciones regionales/locales (2024), ni generales (2025), de acuerdo con el artículo 158 propuesto.
Algunas críticas y observaciones al diseño de Comisión Experta
Durante los últimos días ya han comenzado a surgir voces críticas respecto a este diseño. Destaquemos tres.
Una primera crítica, de carácter general, la ha formulado Carlos Peña (ver acá y acá) y se vincula a la naturaleza y rol institucional que el Acuerdo y el proyecto de reforma asignan a los expertos, diseño que -acusa Peña- imitaría al de la génesis de la Constitución de 1980. Para él se altera esencialmente el rol de estos al buscar preconfigurar las respuestas fundamentales de la comunidad política sobre el arreglo de la vida en común, debiendo quedar en manos de los ciudadanos (y sus representantes), y no preconfiguradas por expertos, quienes solo deben dar cauce técnico a las decisiones fundamentales de los primeros. A su juicio se trata de, nada menos, un argumento básico de teoría democrática.
Una segunda crítica, la encontramos en el planteamiento de un grupo de profesores que ha comentado recientemente en una columna de opinión el proyecto de reforma constitucional (su articulado). Si bien formulan una serie de alcances y recomendaciones más bien formales sobre el proyecto, respecto de la Comisión Experta sus observaciones adquieren mayor precisión. Por ejemplo, señalan que la reforma omite pronunciarse respecto del efecto que se producirá en caso de desacuerdo definitivo entre el Consejo y la Comisión experta, o el plazo para informar la propuesta del Consejo. También son críticos respecto de cómo la reforma materializa el estándar desarrollado en el Acuerdo en cuanto a que los expertos tengan una “indiscutible trayectoria profesional”, dando cuenta que tal estándar ha sido sustantivamente defraudado en la reforma (con el riesgo de lesionar seriamente el aporte central de estos al proceso, la legitimidad de su auctoritas).
Finalmente, en tercer lugar, yo mismo he formulado recientemente diversas observaciones críticas al diseño del proceso en general, y el de la Comisión en particular (ver acá, acá y acá). Quiero detenerme en uno de ellos: el Acuerdo y la reforma no logran un diseño que sea favorable a los acuerdos; más bien se centra excesivamente en generar una serie de puntos de veto. Porque así como la Convención Constitucional reemplazó en su reglamento el ideal de búsqueda de grandes consensos mediante la regla de decisión por 2/3 (contenida en el Acuerdo 15N), por la de la mayoría simple, que pasó a ser la regla general; el nuevo Acuerdo y la reforma establecen un procedimiento de elaboración de la nueva Constitución con un exceso de puntos de veto, en general, a favor de la Comisión Experta contra el Consejo Constitucional, para que, como sus promotores han señalado, la primera no solo sea asesora, ni incidente, sino que tenga poder de veto real, y que el órgano constituyente sea mixto. Ejemplos de lo anterior, la posibilidad de que 2/5 de expertos acudan ante el Comité Técnico de Admisibilidad (CTA) para resguardar las bases, agravado por el hecho de que el CTA resuelva por mayoría absoluta (la regla de decisión más baja en todo el diseño); el que el Consejo deba trabajar sobre al anteproyecto de la Comisión; el informe de evaluación de la Comisión Experta respecto de la propuesta del Consejo Constitucional (eventualmente buscando una mayoría insistir sobre su anteproyecto); forzar, como regla general, para los temas controversiales, una comisión mixta entre integrantes del Consejo y la Comisión, quedando ambas instituciones en dicha comisión con igualdad de armas, con todos sus integrantes con derecho a voto, y quedando como regla default, que, de no alcanzarse el quórum de 3/5 para llegar acuerdos en la comisión mixta, la Comisión Experta debe proponer una nueva regla (generando, en consecuencia, pocos incentivos para llegar a acuerdos en la mixta); entre otros.
Las comisiones expertas en perspectiva comparada
Una manera de pensar este sobre dimensionamiento de la naturaleza, rol institucional y atribuciones de la Comisión Experta, consiste en observar el rol que han tenido los expertos en procesos constituyentes comparados. Una mirada rápida nos lleva a concluir que nuestra Comisión Experta, será, sin lugar a duda, una de las más poderosas a escala global.
En términos generales, las comisiones expertas suelen tener algunas (no todas) de las siguientes atribuciones: preparar o revisar el borrador de Reglamento del órgano; generar borradores iniciales de propuestas constitucionales a ser deliberadas y aprobadas por el órgano constituyente; coordinar y sistematizar los informes de las diferentes comisiones temáticas con el borrador de avance del texto constitucional; revisar el borrador definitivo antes de las votaciones finales en el pleno; pronunciarse respecto de la interpretación de propuestas de normas constitucionales o de normas reglamentarias; proponer soluciones técnicas frente a discrepancias entre dos o más comisiones temáticas o grupos de constituyentes; proponer modificaciones a la propuesta de texto antes de ser votada por el pleno del órgano constituyente; por señalar las fundamentales. En los últimos procesos constituyentes, ha sido especialmente importante su apoyo a las comisiones de armonización respectivas.
Un paradigma en esta materia es el trabajo de la “Ponencia” para la elaboración de la Constitución Española de 1978. Con todo, suele obviarse que estos siete “padres de la constitución” (más un octavo que se integró informalmente), no sólo tenían un mandato directo de un Congreso Constituyente (y la Comisión Constitucional) para hacer una propuesta de nueva Constitución, sino que, ellos mismos eran diputados. Su propuesta, luego fue discutida por el Congreso de Diputados y el Senado, en parte modificada, y aprobada en referéndum ciudadano.
Otro caso destacado fue el panel de expertos de la Constitución Sudafricana de 1996. Junto con labores asesoras, la principal atribución, era proponer las bases para una solución que destrabara los desacuerdos en la Asamblea Constituyente.
Un modelo de comisión de expertos poderosa la encontramos en el segundo proceso constituyente de Kenia (2010). El Parlamento encargó a esta comisión, entre otros: identificar y limitar los temas controversiales que habían explicado el fracaso del primer proceso constituyente (rechazado en referéndum), para ser objeto de un acuerdo político posterior, incluyendo la revisión de las propuestas constitucionales previas; llevar a cabo audiencias públicas; y recopilar antecedentes del proceso de participación ciudadana del proceso fallido anterior. Para despolitizar la comisión, 3 de 9 miembros eran expertos extranjeros, y se prohibió a los expertos militantes de partidos políticos.
En años recientes, destacan los modelos de comisiones expertas cuyo principal rol es tanto de asesoría, como promotora de deliberación al interior del órgano constituyente principal. Dos buenos ejemplos en esta materia los encontramos, primero, en el Comité Constitucional de Islandia (2009-2012), pensado como expertos facilitadores del proceso, y con roles importantes en la organización del Foro Nacional, la elección de constituyentes, revisar compromisos internacionales, entre otros. También los expertos fueron relevantes en un segundo momento al modificar sustantivamente el texto aprobado en referéndum ratificatorio ciudadano (no vinculante), previo a discusión final en Parlamento. En segundo lugar, destacamos la comisión de expertos de Irlanda (2012-2014), que también cumplió un rol destacado potenciando la dimensión deliberativa del proceso, generando argumentos a favor y en contra en los tópicos examinados, evidencia, los estándares de derecho internacional, entre otros. También, al tratarse de una comisión mixta, conformada por ciudadanos elegidos al azar y políticos profesional, disminuir brechas entre ellos.
Finalmente, la literatura especializada en procesos constituyentes ha venido destacando el rol creciente de los expertos y organismos internacionales y del constitucionalismo global en ellos. Ejemplo de ello en el contexto de nuestro proceso constituyente fallido, el influyente informe de la Comisión de Venecia de 18 de marzo de 2022 (ver acá y mi análisis sobre este acá).
Conclusiones
Existen buenas razones para defender las bondades de un proceso constituyente mixto (algo muy diferente de un órgano constituyente mixto con componentes no democráticos, como expertos designados con derecho a voto). Un proceso de este tipo incluye diversos actores y etapas; continuidad legal; una asamblea representativa con poderes limitados, con objeto único; consagrando límites sustantivos y procedimentales; entre otros. Este modelo que podemos denominar, con Elster (1995), basado en restricciones “aguas arriba” y “aguas abajo”; o, con Arato (2016), paradigma post-soberano, se opone, intelectualmente al modelo de Asamblea Constituyente soberano e ilimitado, típicamente latinoamericano, que, sin restricciones, límites, en un momento único, ex nihilo, instituye una nueva Constitución.
Bajo este paradigma los expertos tienen un rol importante, medular; no reemplazando, compitiendo o desnaturalizando la legitimidad democrática fundamental del proceso y el órgano constituyente, sino contribuyendo con su auctoritas (y no por su potestas). Es la calidad de su trabajo técnico, su capacidad de fomentar mayor deliberación, promover soluciones creativas y acuerdos ahí donde los grupos políticos fracasen o se entrampen, donde deban asomarse sus virtudes y ventajas.
