El Mercurio Legal
En el día de ayer, el pleno de la Convención Constitucional aprobó ampliamente la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho (y que debiera pasar a ser el inciso primero del artículo primero de la propuesta de nueva Constitución). Las experiencias constituyentes más exitosas se basan en grandes consensos o pactos políticos. Son cinco, seis, siete estructurantes de la Constitución y operan como equilibrios virtuosos. Por ejemplo, la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho en equilibrio con un economía social y sustentable de mercado; la plurinacionalidad y el Estado Regional, bajo el marco del proyecto común que une a los ciudadanos de esa República; una democracia de instituciones que, por un lado, se compromete con el principio de mayoría (a cuya base está la igualdad política) y, por el otro, con el principio de los derechos humanos (a cuya base se encuentra la autonomía individual y la dignidad humana y se plasma en diversos mecanismos contramayoritarios). Y así.
Llevo prácticamente una década promoviendo una mirada minimalista (García, 2014) en el debate constituyente (iniciado por el proceso de la Presidenta Bachelet). Entre otras cosas, promueve un modelo de Estado sin o con muy pocos apellidos (i.e., un Estado Democrático de Derecho) y una carta de derechos equilibrada, que, entre otros, establezca derechos sociales, como derechos fundamentales en sentido estricto, distinguiendo entre derechos prestacionales y no prestacionales (procedimiento, organización y regulación), pero en lógica de mandatos o directivas “a la europea”. Sin embargo, mi minimalismo —que no debe confundirse con Estado mínimo a la Nozick, con libertarianismo o que no se toma en serio el rol de los derechos sociales para garantizar las condiciones materiales necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales— es uno que descansa en una filosofía de la prudencia (como sostuviera Kronman (1984) respeto del minimalismo de Alexander Bickel) o una sana humildad epistémica (Sunstein, 2001). Ello implica entender que una Constitución requiere de consensos y acomodar diversos principios y valores en juego, a veces contradictorios, más allá de nuestras subjetivas preferencias normativas, nuestro ideal regulativo sobre una Constitución perfecta y sus exigencias. La cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho —acompañada de otros apellidos como plurinacional, intercultural y ecológica— es ejemplo de ello.
Bajo este contexto, ¿qué rol interpretativo, qué impacto puede tener una cláusula como la aprobada respecto de la práctica constitucional futura que inauguraría la nueva Constitución de ser aprobada? Una manera de pensar esta cuestión consiste en examinar modelos comparados especialmente relevantes para nuestra tradición. Así, es posible advertir al menos dos grandes modelos interpretativos: el “europeo”, asociado principalmente a las tradiciones alemana y española, y el “latinoamericano”, que ha sido especialmente desarrollado entre nosotros en Colombia. Los objetivos son los mismos: garantizar condiciones materiales básicas para el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, acorde a la dignidad humana, pero existen diferencias en los medios, en particular, la técnica de los derechos sociales y su justiciabilidad, y el mayor o menor peso que tiene la legislación, la administración y las políticas públicas en su realización. Veamos.
Una interpretación europea —aunque específicamente alemana y española— de la cláusula de Estado Social da cuenta de la búsqueda de una cierta neutralidad entre la opción constitucional y las concretizaciones legislativas de la misma, sin perjuicio de lo cual, como veremos, a la base se encuentra la idea de garantizar ciertos mínimos sociales exigentes por la vía legislativa y de políticas públicas, como condición de promoción de los derechos-libertades. Por lo demás, como destaca Pérez Royo (2020), la mayoría de los Estados democráticos europeos del siglo XX han sido Estados Sociales y, sin embargo, solo algunos lo son además por imperativo constitucional.
En el caso del constitucionalismo alemán, la idea rectora del Estado Social es la de una intervención estatal activa para garantizar los presupuestos materiales para el ejercicio de las libertades públicas y “en vez de enumerar derechos económicos y sociales, abrazó una declaración general de Estado Social” (Grimm, 2016). Por ejemplo, la Constitución alemana se limita a consagrar en el artículo 7° que el sistema educativo estará bajo la supervisión del Estado, pero prácticamente ningún otro derecho de esta clase.
Además, como lúcidamente ha señalado Häbermas, el Estado Social está al servicio de las libertades fundamentales y no erosionarlas o debilitarlas. En efecto, “el paternalismo del Estado Social ha suscitado la inquietante cuestión de si el nuevo paradigma es en realidad compatible con el principio de libertad jurídica (...) Un Estado Social que se cuida de la existencia de los individuos repartiéndoles oportunidades vitales, es decir, que, con el derecho al trabajo, a la seguridad, a la salud, a la vivienda, a un mínimo de recursos, a la educación, al tiempo libre y a las bases naturales de la vida, empieza garantizando a cada cual la base material para una existencia humana digna, correría manifiestamente el peligro de mermar con esos sus penetrantes procedimientos y métodos precisamente la autonomía por la cual se le ha encargado la función de cumplir los presupuestos fácticos que son menester para que los sujetos tengan igualdad de oportunidades a la hora de hacer uso de sus libertades negativas” (Häbermas, 2010).
Por lo demás, esta ha sido la interpretación estable del Tribunal Constitucional —garantizar los presupuestos materiales para el ejercicio de las libertades públicas—. En su jurisprudencia, ha sostenido que el reconocimiento del Estado Social en la ley fundamental “contiene en primer término un mandato constitucional al legislador que obliga a este a atender a la justicia y al equilibrio sociales en el marco de la Constitución; y que, más allá de esto, en cuanto fin del Estado, representa un principio de interpretación de la Constitución y la ley. Ahora bien, de él no puede derivarse ningún derecho o institución que vincule constitucionalmente de forma directa —es decir, sin interpositio legislatoris—. El principio del Estado Social necesita que su contenido sea precisado por el legislador y la Administración y, en esta tarea, ambos están sujetos a las garantías constitucionales del Estado de Derecho” (Böckenforde, 2000).
Con todo, el Estado Social es objeto de examen y evaluación permanente a la luz de los principios de la democracia constitucional y el Estado de Derecho al imponer un modelo complejo y expansivo de Estado Administrador. Por ejemplo, para Böckenforde (2000) el Estado Social de derecho (a la alemana) “invade en dos aspectos el edificio constitucional del Estado de Derecho”. Así, el primero de ellos “es el de la renuncia al concepto de la ley como norma general para el ámbito de la administración prestacional, en el que se admiten las llamadas “leyes-medidas”, de naturaleza jurídica especial en tanto dirigen y regulan directamente situaciones concretas. Estas “leyes-medidas” son un instrumento necesario para el legislador que interviene en la economía y la sociedad configurando, dirigiendo o promoviendo objetivos propios del Estado Social. Quizás puedan entenderse aún en un sentido formal como normas abstractas-generales, pero en ellas se pierda la generalidad propia del concepto de la ley del Estado de Derecho en lo que se refiere a la materia y al contenido”.
En segundo lugar, Böckenforde destaca la separación por principio de la soberanía fiscal y la garantía de la propiedad, señalando que “la tesis mantenida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, la de que la carga de los impuestos y tributos especiales no afecta en principio a la garantía de la propiedad del Estado de Derecho, es el precio inevitable que hay que pagar por garantizar la seguridad social y la promoción del progreso social que, legitimado por el mandato constitucional del principio del Estado social, se espera del Estado (...) Esta compuerta abierta a la activación del 'Estado fiscal' es una condición necesaria de la posibilidad del Estado Social de Derecho (...) La pretensión de una ilimitada potestad fiscal del Estado que responda a los objetivos de una redistribución social puede rebajar y vaciar la garantía de la propiedad, del mismo modo que la creación de un sistema de seguridad social puede afectar la garantía de la libertad propia del Estado de Derecho”. En ambos casos, concluye, “es decisiva la cuestión de la medida correcta: solo descubriendo y concretando jurídicamente esta medida correcta puede garantizarse una vinculación a Derecho y una delimitación recíproca entre la actividad social del estado y la intangibilidad del Estado de Derecho, que es lo que se enuncia en el concepto del Estado Social de Derecho”.
Una preocupación similar ha manifestado Ferrajoli (2016), quien previene acerca de las tensiones de “un Estado Social de tipo tendencialmente paternalista y asistencial, íntegramente desarrollado en el marco del poder ejecutivo, como articulación de las funcionales discrecionales de gobierno, y no sub especie de exclusiva y rígida sujeción a la ley, que es lo propio de las funciones de garantía. Hasta el punto de que a veces se ha hablado de una oposición, o, en todo caso, de una tensión irresuelta entre Estado Social y Estado de Derecho”.
Esta última dimensión —la concreción del Estado Social en un Estado Administrador complejo y expansivo, y en ocasiones en tensión con los principios del Estado de Derecho— también ha sido especialmente examinada entre las voces más lúcidas del publicismo español. Sin menoscabar la importancia del Estado Social español como evolución del Estado de Derecho, Esteve Pardo ha puesto el énfasis en replantear los mecanismos, instrumentos y técnicas del Estado Social, pasando desde un modelo tradicional de Estado prestacional a uno de “Estado Garante”, que opera bajo un modelo que descansa (o reconoce y constata desarrollados del siglo XXI) en la provisión de bienes sociales en asociación público-privado o, desde la perspectiva del Estado Regulador, interviene de manera estratégica e inteligente, entendiendo la regulación de una manera moderna, utilizando la autorregulación privada como mecanismo complementario, el desarrollo científico y tecnológico privado al servicio de la excelencia, eficacia y eficiencia pública, la gestión de riesgos por entidades privadas, entre otros (Esteve Pardo, 2015).
Recordemos que en la Constitución española, junto a la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho, los derechos sociales son consagrados entre los llamados principios rectores de la política económica y social, los que “informarán la legislación positiva, la práctica social y la actuación de los poderes públicos”, “de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. De Otto (2012), profundizando en la exigibilidad de los mismos de acuerdo al artículo 53.3 de la Constitución española, señala que “las pretensiones de obtener alguno de los bienes a que se refieren sólo podrán prosperar en la medida en que estén reconocidas también en una ley. No cabrá, por tanto, que en ausencia de norma legal un tribunal declare el derecho de alguien a una vivienda digna o que sanciones un atentado contra el medio ambiente. Al excluir esta posibilidad la Constitución pretende evitar que los tribunales se sitúen en la posición del legislador (...) Los principios rectores (...) han de ser tenidos en cuenta por todos los tribunales —el Constitucional y los restantes— como criterios interpretativos tanto de la Constitución como de la legislación ordinaria”.
Un modelo diferente —en sus medios, no fines, como hemos advertido— es el Estado Social y Democrático de Derecho en Latinoamérica. Quizás el modelo más paradigmático (por su nivel de desarrollo y complejidad) sea el colombiano a partir de su carta de 1991. El artículo 1° de dicha Constitución dispone que “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
Diversos académicos han asociado las exigencias de la cláusula del Estado Social al modelo de derechos sociales consagrados en la Constitución y, en particular, al modelo de exigibilidad judicial basado en la acción de tutela (art. 86), sus déficits, falencias y promesas incumplidas (Uprimny, 2002; Bernal Pulido, 2005; Bermúdez y Morales, 2011; Velasco, 2016; Marín y Trujillo, 2016). También ha existido un interesante debate en torno a la dimensión de responsabilidad fiscal, vinculado al incidente de impacto fiscal que afecta a las sentencias de la corte y de otras instituciones, y que también ha sido criticado por afectar la cosa juzgada y amenazar la efectividad de los derechos sociales (Gaviria, 2018; Roa, 2015).
Con todo, la academia colombiana destaca cómo ha sido la Corte Constitucional, tan temprano como 1992, la que, en su jurisprudencia, ha ido desarrollando y precisando los estándares y mandatos específicos asociados a esta cláusula. Así, el compromiso del Estado Social y Democrático de Derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad es “un eje definitorio de la Constitución”; “no es un mero enunciado retórico sino una declaración que irradia el ordenamiento jurídico y, en tal virtud, obliga a una interpretación sistemática y teleológica de la Constitución, con el propósito de promover y proteger de manera efectiva los derechos de las personas, especialmente de aquellas menos favorecidas o en circunstancias de marginalidad o debilidad manifiesta”; “se cimienta, entre otras, sobre la búsqueda permanente de medidas que garanticen la vigencia de un orden político, económico y social justo, así como en la efectividad de los principios, derechos y deberes contemplados en ella. En esa línea argumentativa surge la justicia como uno de los valores que cimientan y constituyen, la base valorativa del orden constitucional, para alcanzar los fines sociales y esenciales del Estado” (C27-18, citando C558- 03, T406-92, entre otras); y “se proyecta en la Constitución, en primer término, en la consagración del principio de igualdad y en su consecuencia obligada: los derechos sociales y económicos y en la prestación de los servicios públicos.
En segundo término, a través de los derechos de participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación, que se compendian en el principio democrático y gracias al cual se socializa el Estado y las diferentes instancias de poder dentro de la comunidad. El avance del Estado social de derecho, postulado en la Constitución, no responde al inesperado triunfo de ninguna virtud filantrópica, sino a la actualización histórica de sus exigencias, las cuales no son ajenas al crecimiento de la economía y a la activa participación de los ciudadanos y de sus organizaciones en el proceso democrático” (C-566/95).
También la Corte ha puesto sobre la mesa los límites asociados al Estado Social, cuando se distorsiona su sentido, la no afectación de la economía y la responsabilidad fiscal, evitar el asistencialismo, un Estado prestacional eficiente y eficaz, entre otros. Así, por ejemplo, ha señalado que: “El Estado social de derecho se erige sobre los valores tradicionales de la libertad, la igualdad y la seguridad, pero su propósito principal es procurar las condiciones materiales generales para lograr su efectividad y la adecuada integración social. A la luz de esta finalidad, no puede reducirse el Estado Social de Derecho a mera instancia prodigadora de bienes y servicios materiales. Por esta vía, el excesivo asistencialismo, corre el riesgo de anular la libertad y el sano y necesario desarrollo personal”. Asimismo, ha señalado: “La función distributiva de determinados bienes y servicios culturales y materiales por parte del Estado, se apoya fundamentalmente en el ejercicio de la potestad tributaria y tiene, por ende, un límite en la capacidad de exacción del sistema fiscal, el cual a su turno depende del nivel y del crecimiento de la economía. No es, pues, ilimitado, el poder del Estado social de derecho de captar ingresos y convertirlos en recursos fiscales.
La necesaria distribución del producto social, no puede traducirse en la destrucción del proceso económico, cuya dirección de otra parte se confía al mismo Estado. Igualmente, por idénticas razones, la gestión del Estado en su ámbito prestacional, deberá caracterizarse por su eficiencia, economía y eficacia. (C-566/95).
¿Cuál será el devenir y práctica constitucional de la nueva cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho? La sola cláusula no es autoejecutable, requiere un desarrollo en asociación con otros principios de la Constitución, pero especialmente con el concurso de una arquitectura institucional robusta y legislación y políticas públicas que materialicen sus fines. También, en su implementación, es de esperar que se convoque activamente a la sociedad civil, evitando el camino del Estado prestacional. Y dado que, en la nueva Constitución, ya es posible prever que estará fuertemente asociada a una extensa carta de derechos sociales y un previsible rol protagónico de los jueces, similar al modelo colombiano, siempre será necesario destacar las razones por las cuales la política democrática seguirá siendo el foro natural (y no el judicial), para pensar en su fortalecimiento, perfeccionamiento y nuevos desarrollos. Este último camino parece garantizar de mejor forma que la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho, sea un pacto fundamental y estructurante de la nueva Constitución, y no una simple carta de la política ordinaria, un elemento más de uno de los programas de gobierno en disputa.
