Mercurio Legal
Además de los argumentos que se reiteran en las sentencias sobre arrendamiento vía Airbnb y otros — afectación del derecho de propiedad del resto de los copropietarios y carácter comercial de los arriendos, cuestión prohibida por los reglamentos de copropiedad—, queremos poner énfasis en otro aspecto que no ha salido a colación: la competencia desleal.
La doctrina especializada de nuestro país y la jurisprudencia ha dedicado poca atención a si el incumplimiento de obligaciones legales puede, por sí mismo, ser constitutivo de una conducta de competencia desleal. A nuestro juicio la respuesta es positiva, siempre que se cumplan dos condiciones: (i) que el incumplimiento de esas obligaciones sea relevante o significativo y (ii) que como consecuencia de ello un competidor quede en una posición mejorada frente a los otros.
Si bien en nuestra legislación no se contempla específicamente como ilícito desleal la infracción de normas, estimamos que se puede acudir, para su configuración y sanción, a la cláusula general de competencia desleal del artículo 3º de la Ley N° 20.169, que dispone: “En general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado”.
Como primera cuestión, nos parece del todo aplicable a estos nuevos negocios a través de plataformas digitales u online lo señalado por Contreras (2012) cuando dice que debe tenerse en cuenta que la cláusula general que establece la Ley de Competencia Desleal (artículo 3°) debe ser entendida como una norma “expansiva” y sujeta a la interpretación judicial, en cuanto la misma debe cubrir las nuevas conductas que puedan crear los competidores que, no obstante exceder los tipos específicos que establece el artículo 4° de la ley, sí puedan caber dentro de la ilicitud general que establece el artículo 3° de la misma. En efecto, agrega el mismo autor, una normativa que regulase la materia mediante un listado cerrado o taxativo de actos sería claramente ineficaz, puesto que los actos o conductas abusivas de la buena fe comercial no son pétreos, fijos o estáticos, sino claramente evolutivos y dinámicos, y tienen la capacidad de adecuarse a los tiempos que corren. Por todo ello es que las fórmulas generales sobre lo que son las conductas desleales han sido aprobadas por la doctrina como un remedio eficaz ante las nuevas maniobras de los competidores que buscan engañar al mercado o lucrar de los esfuerzos o prestaciones empresariales ajenos.
El incumplimiento de normas tributarias, laborales, municipales y de otro orden nos parece que claramente otorga una ventaja indebida al tipo de negocios que tratamos lo cual se puede constatar empíricamente con los precios que ofrecen que son a veces ostensiblemente menores que los de los establecimientos formales que pagan IVA, impuesto a la renta, sueldos, cotizaciones de trabajadores, etcétera. Se produce así una desviación de clientelas por medios ilegítimos, en este caso, por el incumplimiento de obligaciones tributarias, laborales y de otra índole, todo lo cual es contrario al ordenamiento jurídico; configurándose, en definitiva, los requisitos del artículo 3° de la ley sobre competencia desleal. Como se sabe, la “ilegitimidad” supone o es sinónimo de “ilicitud”, concepto que implica la utilización de medios reñidos con el ordenamiento jurídico. El incumplimiento simultáneo de obligaciones legales de distinta naturaleza, como las señaladas, o ponerse al margen de ellas significa la infracción al deber de corrección y buena fe que se exige a todos los competidores. El sistema de libre competencia supone una igualdad de armas entre los intervinientes, no pudiendo admitirse ventajas indebidas obtenidas por algunos por el incumplimiento de normas aplicables al sector.
No olvidemos, además, que el artículo 3° habla de “conducta” que puede consistir en una acción o bien en una omisión, verbi gracia, como sostenemos, el incumplimiento de obligaciones legales con los requisitos que hemos dicho.
En nuestra misma línea argumentativa Bernet (2016), uno de los pocos autores que ha escrito sobre lo que nos ocupa, dice que a su juicio es posible configurar el ilícito desleal de infracción de normas recurriendo a la cláusula general contenida en el artículo 3° de la Ley N° 20.169, tal como se realiza por el Derecho italiano. En este sentido, agrega, no cabe duda que atentaría contra las exigencias de la buena fe aquel agente que falsee la competencia al obtener una posición privilegiada en el mercado como consecuencia de la infracción de una norma jurídica. Ello no significa, como dicen los tribunales italianos, estimar que toda violación de una prescripción de Derecho Público es a su vez un acto desleal, sino solo lo será en la medida que tal infracción incida en manera significativa en el proceso competitivo. Sin perjuicio de ello, tratándose de una infracción de una norma destinada a regular el acceso y el ejercicio de una actividad económica, es posible al menos presumir que tal ventaja competitiva se obtiene por el infractor, debiendo este último, para evitar la condena, probar que tal violación no tiene un efecto sobre la par conditio concurrentium, principio que garantiza la igualdad de todos los operadores en un sector y que, por tanto, rechaza toda ventaja que no sea fruto de la propia eficiencia o mérito de los agentes, como lo sería aquella mejora que tenga como nexo causal la infracción de una norma obligatoria para todos los partícipes.
Se podría argumentar en contra que este tipo de alojamientos, por tratarse de una actividad no regulada, no puede incurrir en incumplimiento de norma legal alguna. Sin embargo, lo cierto es que el hecho de que la actividad que comentamos no esté regulada solo significa que estamos en presencia de contratos innominados o atípicos a los cuales se les aplica la legislación común general y, por analogía, la de los actos típicos o nominados más semejantes o parecidos, en la especie, el arrendamiento o actividad hotelera. Los contratos innominados, esto hay que destacarlo, no se transforman, por ser tales, en “islas jurídicas” al margen de la ley. Todo contrato innominado debe celebrarse cuidando de no vulnerar la moral, el orden público y la ley, y se viola esta última cuando no se cumplen las obligaciones tributarias, laborales y demás, como sucede en este tipo de negocios. Quienes participen del negocio de alojamiento turístico deben someterse a las normativas comerciales básicas, tal como lo hacen todas las empresas en nuestro país y, específicamente, la hotelería. Tienen que regirse por un marco legal mínimo, como emitir boletas y facturas, pagar los impuestos, contar con una patente comercial y dar cumplimiento a normas sanitarias y de seguridad. De lo contrario, además de vulnerar muy diversa legislación, los pondría en una situación de competencia inmerecidamente mejorada respecto del resto de los actores en ese mercado.
Nuestra tesis de que el incumplimiento de obligaciones legales —de manera relevante o significativo y que deje a un competidor en una posición mejorada frente a los otros— puede ser constitutivo, al amparo del artículo 3° de la Ley N° 20.169, de una conducta de competencia desleal, ha sido recogida por alguna jurisprudencia.
Así, la Comisión Resolutiva (Resolución N° 283, 24 de mayo de 1988) resolvió: “Lo anterior no significa que deban considerarse ajenas a las normas del D.L. N° 211 las transgresiones a la legislación tributaria, sanitaria, contractual, de seguridad y otras que cometan los agentes económicos pues, en algunos casos ellas pueden constituir una especie de competencia desleal respecto de quienes intervienen en el mercado acatando esa legislación”.
En otro caso, la empresa Kim Ltda. presentó una denuncia en contra de Koreana Travel por haber sido objeto de una competencia desleal por parte de esta última. Ambas empresas disputaban casi el 100% del mercado de boletos aéreos a Corea. La empresa denunciada había comenzado a rebajar fuertemente el valor de los pasajes aéreos a ese país, a precios que incluso estaban por debajo de los costos de los pasajes aéreos que ellos vendían, y lo anterior se debía, a juicio de la denunciante, a que la empresa requerida no declaraba y tampoco enteraba los pagos provisionales mensuales a que obliga la ley sobre las comisiones que esta le cobra a la empresa aérea que realiza los vuelos desde Estados Unidos hacia Corea, Korean Air, y que corresponden a la venta de los pasajes por el tramo total Santiago-Seúl, ida y vuelta y que, además, reducía los costos ya que no pagaba patente comercial. La Comisión Resolutiva (Resolución N° 568, 29 de marzo de 2000) falló que “de acuerdo a los antecedentes antes expuestos (y acreditados) la conducta de la requerida no puede sino calificarse como competencia desleal en perjuicio de su principal competidora, Kim Ltda., la que se ha manifestado en una rebaja indiscriminada e injustificada de tarifas de pasajes aéreos” y que “por otra parte, la actividad de la requerida desarrollada sin cumplir con los requisitos legales establecidos para el normal desenvolvimiento de una empresa, aparece a juicio de esta Comisión, como un comportamiento encubierto y clandestino, lo que se contrapone al actuar de la competidora” (énfasis agregado).
