El Mercurio Legal
El proceso constituyente avanza. Un camino que se inició con la firma del acuerdo por la paz y la nueva Constitución en noviembre de 2019. Continuó con el plebiscito de abril de 2020, en el que por una mayoría del 78% se impuso la opción Apruebo para redactar una nueva Carta Fundamental, y la elección de los constituyentes que integrarán la Convención Constitucional.
En ese contexto se enmarca el libro "La hora de la re-Constitución" (Ediciones UC), del abogado Sebastián Soto. El autor lo define como un "libro ciudadano", ya que al redactarlo buscó que escapara de la lógica jurídica en el tratamiento del tema, de tal forma que sea un insumo para entender las claves del histórico momento para todos quienes se interesen.
Soto es abogado, máster en Derecho de la Universidad de Columbia y doctor en Derecho de la Universidad de Chile. Actualmente es docente de la Facultad de Derecho UC, director del Departamento de Derecho Público de ese plantel y consejero del Consejo de Defensa del Estado (CDE). Fue asesor jurídico en el primer gobierno del Presidente Sebastián Piñera y en los últimos años ha sido miembro activo de la discusión constitucional. De hecho, integró la mesa técnica que propició el acuerdo por la paz de noviembre de 2019.
En su libro, el autor hace en su libro un recorrido histórico de la Constitución de 1980 y los principales episodios que llevaron al escenario actual, donde destaca las reformas de 1989.
"Ese hito, lo que hace es transformar la Constitución de Pinochet en la Constitución de la transición", lo que fue "aceptable para sentar las bases de lo que fue la transición. Es una reforma profundamente significativa, ya que tanto fuerzas de gobierno, lideradas por Carlos Cáceres, como de oposición, lideradas por Patricio Aylwin, se enfrentan a los duros, a los extremos, y logran imponerse para buscar salidas institucionales. Esa es una lección importante para lo que estamos viviendo hoy", explica Soto. El abogado continúa y menciona como clave la reforma del Presidente Ricardo Lagos de 2005, además de lo hecho posteriormente por la Presidenta Michelle Bachelet.
Y si bien el libro comienza desde una mirada en que se entregan argumentos que no justifican la necesidad del último plebiscito, se puede observar, sin embargo, que luego esta es aceptada "como una oportunidad". El autor responde: "Me parecía que todos los defectos constitucionales podían ser resueltos por la vía de reformas específicas".
18 de octubre: "Genera un remezón de las bases fundamentales del sistema político"
—¿Se refiere al reformismo institucional que ha caracterizado la postura de sectores del oficialismo?
—Justamente eso es. Las experiencias con las reformas del 2005, y con las reformas anteriores y posteriores a estas, me llevaban a sostener que los desafíos constitucionales de los últimos cinco años eran desafíos que podían abordarse con un reformismo institucional. Sea el Tribunal Constitucional, sea el catálogo de derechos, sea la descentralización o sea lo que esté sobre la mesa. Pero todo cambió el 18 de octubre de 2019. Creo que ese instante es un momento político que, acompañado de una violencia, a mi juicio, injustificable, genera un remezón de las bases fundamentales del sistema político que requieren una respuesta a la altura del remezón. Y ahí cobra nuevo sentido la discusión por una nueva Constitución, puesto que era necesario, después de ese hito, generar una oportunidad para rehacer la política. Y eso es lo que ofrece la discusión constitucional.
—¿Cómo se debe abordar el proceso post elección de constituyentes?
—Las elecciones y el inicio del trabajo de la Convención van a abrir un espacio que hasta el momento no se ha tomado la discusión principal, que es la forma en que la Convención trabajará, tomará sus acuerdos y resolverá sus desacuerdos. En otras palabras, el reglamento. Al día siguiente de la elección de los convencionales, este tema va a adquirir especial importancia y desde ya las fuerzas políticas debieran intentar conseguir los consensos necesarios.
—¿Y cuáles son los principales puntos que debiese abordar ese reglamento?
—Varias materias, pero me atrevo a especificar algunas. La primera, es el procedimiento que debe seguir la Convención para aprobar y proponer una nueva Constitución. Y eso involucra las etapas, la discusión de los quorums, y muchas otras materias. Luego, la organización de la Convención, normalmente estas se organizan en comisiones temáticas y en un pleno que ratifica las decisiones de las comisiones. Las comisiones son la sala de máquinas y el Pleno ratifica y toma las definiciones más importantes.
—¿Ahí se establecerá cómo debe redactarse la Constitución? Por ejemplo, ¿una o varias manos, con un coordinador general?
—Eso es precisamente lo que deberá definir el procedimiento y el trabajo de las comisiones. Las asambleas legislativas lo que hacen es que algunos escriben y otros plantean ideas, que luego son escritas. En el caso de la Constitución de España, fue escrita, por ejemplo, por la Ponencia, un grupo de siete personas. Es imposible que los 155 convencionales pretendan escribir juntos la Constitución. Lo que sí es que fijarán directrices para que algunos de ellos sean los que la escriban.
—¿Cómo deberían funcionar las comisiones temáticas?
—Creo en la idea de que debieran haber menos comisiones por sobre la idea de más comisiones. Y, de esa forma, las comisiones actuar como un primer grupo ordenador de ideas y posiciones, un primer filtro. Porque si hay muchas comisiones, lo que se produce es que hay una descoordinación y unas especies de textos que se redactan en compartimientos estancos, sin vínculo entre ellos. Debería haber una comisión de Derechos, una comisión de instituciones, que defina el régimen de gobierno, etc.; otra comisión de Participación Ciudadana; otra de Ética y de Régimen Interno. Y además, esto es importante, una comisión de Acuerdos, o de Reconciliación, o como queramos llamarle. Pero esa comisión es en el fondo la que reúne a los líderes políticos de la Convención, y es aquella que permite alcanzar acuerdos, es la que permite el desbloqueo.
—¿De qué manera se regulará lo que salga de esas comisiones para que vayan a votación al Pleno?
—Lo que yo he dicho es que hay que proponer un proceso circular. Un continuo ir y venir, de comisiones al pleno, para que los textos entonces vayan siendo perfeccionados y ganando adhesión. Una y otra vez, de comisión a pleno, y así se van evaluando los textos y se facilitan las negociaciones permanentes.
—¿Y esas decisiones serán con mayorías simples?
—Deberían ser de simple mayoría, puesto que el quorum de dos tercios debe estar reservado a la Convención. Las comisiones toman acuerdos y es la Convención la que los debe ratificar por dos tercios. Y entonces, poco a poco las comisiones van a tender a buscar acuerdos que garanticen un apoyo de los dos tercios en la Convención.
"La Convención debe diseñar un procedimiento que favorezca que se adopten acuerdos"
—¿Está de acuerdo con los dos tercios?
—El tema del quorum de los dos tercios es un tema de coherencia, de legitimidad. Más importante que eso aún, es un mecanismo que favorece la cooperación entre las distintas facciones. Lo que la Convención debe hacer es diseñar un procedimiento que favorezca que se adopten acuerdos. Por eso, un proceso circular con quorum simple en las comisiones y el quorum de dos tercios en la Convención lo que permite es ir poniendo el termómetro de la adhesión permanentemente. Aquellos que buscan modificar ese quorum dañan profundamente la legitimidad del proceso, no porque solo intentan irse por la solución fácil, sino porque intentan romper con una regla del juego que estuvo en lo más profundo del acuerdo por la paz y la nueva Constitución.
—¿Y qué sucederá si no se alcanza este quorum?
—Si no se alcanzan los dos tercios en una norma, esa norma no entra en la Constitución, y lo que sucede es lo que sucede regularmente en los procesos legislativos: se abren las negociaciones, alguna de las partes tendrá que ceder y llegar a consensos. Esa es la gracia de una Constitución, que ojalá sea el fruto del más amplio consenso, porque eso le da legitimidad hacia el futuro.
—Respecto de los derechos, ¿cuál es el modelo que en esta materia debería establecer la Constitución y qué ámbitos debiesen ser priorizados?
—No creo que podamos responder esa pregunta a priori. Hay derechos que están en la Constitución, que deben mantenerse, y posiblemente el catálogo debe ser actualizado. Lo importante es responder la pregunta del nuevo catálogo de derechos sabiendo al menos dos cosas. La primera, que debe ser sobrio. Sabemos, por la experiencia latinoamericana, que es una experiencia que muestra catálogos que llevan todos los sueños, todas las aspiraciones de la ciudadanía al lenguaje de los derechos. Ahí podemos encontrar el derecho al ocio en Brasil, el derecho al aprovechamiento del tiempo libre en Colombia, el derecho a una vejez digna en Bolivia, el derecho a la práctica del deporte, en fin. Quién podría dudar que esas son aspiraciones tremendamente legítimas, pero de ahí a que sean derechos fundamentales, de ahí a que adquieran la forma de derechos, sin duda hay un gran salto. A mi juicio, el problema de hacer crecer el catálogo de derechos, es que se pierde la capacidad de que el derecho que ahí se reconoce sea de verdad una carta de triunfo. Porque si todos tenemos un derecho, en realidad nadie tiene un derecho. Entonces, la primera aproximación debe ser desde la sobriedad.
"Cuando hay inflación de derechos, pasa lo mismo que cuando hay inflación de la moneda: pierde valor"
Sobre este punto, Soto recuerda algunos pasajes de la primera parte de su libro, cuando sostiene que la izquierda "abraza" la Idea de una nueva Constitución. En ese sentido, critica la falta de seriedad en declaraciones de algunos dirigentes durante la segunda administración de la Presidenta Bachelet, como el caso del ministro del Interior, Mario Fernández, quien aseguró que "casi todos los problemas que se viven diariamente tienen que ver con la Constitución", o el ministro de Hacienda, Nicolás Eyzaguirre, quien declaró que "el tipo de pan, de techo, de comida y a quién le llega, tiene que ver con el marco constitucional".
Así, Soto señala que "durante mucho tiempo no solo la izquierda política, sino también un grupo de académicos, se dedicó a predicar que la Constitución era la solución de todos los problemas. Estas frases (de Fernández y Eyzaguirre), son muy ciaras en cuanto a que dan la idea de que las soluciones constitucionales son las soluciones a las demandas ciudadanas. Y cualquier persona puede darse cuenta que en Bolivia, no por incorporar el derecho a la vejez digna la situación de los adultos mayores ha cambiado, porque la forma de cambiarla son las políticas públicas".
—Hoy parece existir una suerte de "inflación de derechos". ¿Cómo se controla esa expectativa?
—Ocupando tu expresión, cuando hay inflación de derechos, pasa lo mismo que cuando hay inflación de la moneda: pierde valor. En ese sentido, los derechos pierden valor. Ahora, la pregunta más concreta creo que nos vincula con las demandas ciudadanas y cómo la Constitución puede responder de alguna forma a esas demandas. Hoy pareciera, si uno ve las campañas, que la única forma es a través de la consagración de derechos o de frases aspiracionales en la Constitución. Eso es un error y genera expectativas que la Constitución no va a poder cumplir. El gran desafío de la nueva Constitución será intentar cumplir expectativas, entonces debemos estar conscientes de esta dificultad, de esta imposibilidad, y debemos fortalecer la política, porque las demandas ciudadanas se resuelven con políticas públicas.
—¿Podría un catálogo muy extenso de derechos generar una judicialización excesiva por los conflictos que pueden surgir entre personas que estiman que los suyos están siendo violentados?
—El problema de los catálogos excesivos de derechos es, uno, la judicialización; dos, la sobreexpectativa; tres, el debilitamiento del valor de los derechos; cuatro, la dificultad de la política regular para resolver múltiples demandas cuando estas adquieren el lenguaje de derechos.
—Uno de los organismos que está llamado a resolver este tipo de diferencias es el Tribunal Constitucional (TC), que hoy vive una crisis interna y hay sectores que impulsan su desaparición. ¿Cuál es su visión del momento que vive esta institución?
—No podemos juzgar al TC por un puñado de fallos, tenemos que juzgarlo y construir nuestra opinión sobre su rol en el futuro, sobre la base de la relevancia de la función que cumple. En las democracias actuales, la justicia constitucional es fundamental, es imprescindible que exista un órgano capaz de poner un freno a las mayorías representadas en el Congreso, porque sabemos que las mayorías, ayer, hoy y siempre, tienden a desbordarse, y la democracia constitucional actual tiene en el TC un órgano con legitimidad suficiente para ponerle límite a las mayorías en ciertas circunstancias. Es por eso que creo que no podemos concebir el futuro del TC fundados en un conjunto de fallos o en las relaciones entre personas que hoy son ministros, pero que mañana no lo serán. El TC, como institucionalidad, está por sobre las discrepancias personales entre ministros".
"La falta de gobernabilidad hoy se debe a dos factores: el sistema electoral y la cultura política farandulizada"
—¿Qué régimen de gobierno debería establecerse en la nueva Constitución: presidencial, semipresidencial, parlamentario?
—Considerando que hoy tenemos uno presidencial, pero con un Congreso bastante fragmentado, lo que ha producido una constante tensión entre ambos poderes del Estado y ha llevado a que se hable incluso de un parlamentarismo de facto.
—Esta es de las discusiones más importantes que debemos tener, pese a que no esté en las franjas o en los programas de los convencionales. Lo primero es construir gobernabilidad y lo complejo de este primer desafío es que la falta de gobernabilidad hoy se debe a dos factores: el sistema electoral y la cultura política farandulizada, que son factores que no necesariamente están en la Constitución. Ese es un primer desafío, que los problemas de gobernabilidad radican en cuestiones que no son primeramente constitucionales, como el sistema electoral y la cultura política. Dicho eso, pienso que debemos avanzar hacia algunas modificaciones, pero siempre dentro del presidencialismo.
—Si bien el sistema electoral puede no ser una materia constitucional, ¿hacia uno de qué tipo debiéramos propender?
—El sistema electoral no puede ser completamente regulado en las constituciones, o es muy difícil hacerlo. El binominal no lo estaba, no está este, y es muy poco probable que el día de mañana, si tenemos un nuevo sistema, esté completamente regulado en la Constitución. De todas maneras, tomo la pregunta, porque creo que el nuevo sistema debiera ser uno que evite la excesiva atomización que hoy tenemos, que fortalezca los partidos políticos y que también permita distritos más pequeños, para de esa forma acercar al representante a los ciudadanos y poder fortalecer un vínculo que hoy está debilitado y es que hoy el ciudadano no conoce a sus representantes.
—Ante el escenario que ha delineado, ¿cómo observa el proceso constituyente que se avecina?
—Los momentos constituyentes en los países son siempre momentos para salir de crisis y, en tal sentido, se llevan adelante en momentos difíciles. Entonces, tenemos que ser conscientes de que los tiempos que vienen son tiempos en que habrá cierta efervescencia, incluso polarización. Todos tenemos que contribuir a la moderación, a evitar que se incendie la pradera, porque como dice un libro de Joaquín García-Huidobro, en los momentos constitucionales regularmente hay mucho pasto seco. Veo que hay amplios grupos políticos conscientes de su responsabilidad, pero hay otros minoritarios con un ánimo bastante claro de polarizar el proceso y de hacerlo fracasar.
—Y en esa línea, ¿qué debemos esperar de la discusión constituyente y el plebiscito de salida, por ejemplo?
—Espero que los convencionales electos sean personas capaces de llegar a acuerdos, que sean personas con un temple especial para superar la crítica intensa que va a venir de sectores más extremos. Y esperaría que los dos o tres hitos que se van a dar generen los más amplios consensos posibles. Esos hitos son la aprobación del reglamento, otras votaciones relevantes a lo largo de la discusión y la última votación, que debería ser un símbolo de unidad y del surgimiento de una nueva política que deja atrás los defectos que hoy vemos en la política actual, que es el desprecio por los consensos, el desprecio por el Derecho y las reglas, la falta de contención.
