La Segunda
Como sostiene lúcidamente Mansuy, “toda crisis de legitimidad se caracteriza por cuestionar aquellos principios que inspiran un determinado orden. En este sentido, la pregunta por la legitimidad de las instituciones conduce naturalmente la mirada hacia el momento fundador: indagar acerca del sentido de un determinado orden político implica examinar el pasado que lo vio nacer”.
Ni el magnífico discurso del presidente Lagos en la promulgación de la Ley N°20.050 o la “reforma constitucional de 2005”, ni las declaraciones legitimadoras del orden constitucional posterior a la «Constitución de 2005», de personeros y académicos destacados de la centroizquierda, fueron suficientes para que, a poco andar de la entrada en vigencia de la misma, comenzara un creciente revisionismo crítico respecto de la Constitución.
Primero, poniendo sobre la mesa todo el camino por recorrer en materia de una democratización definitiva (por ejemplo, reemplazo del sistema binominal o el quórum de las leyes orgánicas constitucionales) y, luego, la necesidad de avanzar hacia una nueva Constitución. [... ] subyace, en el fondo, una crítica a la transición, a la Constitución de la transición, y vuelve a resurgir el cuestionamiento de su falta de legitimidad de origen. Lo paradigmático del fenómeno es que tempranamente la idea de nueva Constitución será liderada por la facción moderada de centroizquierda.
Y si bien a poco de aprobada la reforma de 2005, actores políticos relevantes de este sector político plantearon la insuficiencia de las reformas constitucionales de 2005, lo que además se materializó en un aumento explosivo de iniciativas parlamentarias de reforma constitucional el 2006 (y en los años posteriores), en paralelo, en importantes seminarios y libros en el ambiente del derecho constitucional nacional, este movimiento de revisionismo crítico de la reforma recién aprobada debuta con igual o mayor intensidad. Destacan los profesores de derecho constitucional de la Universidad de Chile, Francisco Zúñiga y Pablo Ruiz-Tagle.
Por ejemplo, el profesor Ruiz Tagle, en su libro “La República en Chile”, junto a Renato Cristi, despliega una tesis crítica respecto de la «Constitución Gatopardo» proponiendo un conjunto de reformas constitucionales que aún quedan pendientes y un camino hacia un nuevo pacto del Bicentenario.
En un importante simposio organizado por el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile —que cuenta con la participación de los constitucionalistas de la UC, José Luis Cea, Marisol Peña y Patricio Zapata—, sostiene que los cambios propuestos no son “realmente sustanciales” ni afectan “los principios fundamentales de la Constitución”; la “reducción de los enclaves autoritarios es parcial por efecto del sistema electoral binominal”; y se conserva “buena parte de la filosofía del “pinochetismo” constitucional”. Es por ello que invita a pensar en el camino de una nueva Constitución. Lo hace de la manera siguiente: «En resumen, la reforma constitucional del año 2005 generó un nuevo momento constitucional. Se ha elaborado un texto refundido y se ha suscrito la nueva Carta Fundamental dejando atrás las firmas de Augusto Pinochet y sus ministros. Sin embargo, el poder simbólico de dicho momento no alcanza para cerrar la transición. Es que son muchas y muy significativas las cuestiones pendientes. Por eso, el nuevo texto refundido será un primer antecedente de una nueva Constitución. El segundo consiste en asentar un nuevo liderazgo pro democrático en el Congreso y en el Tribunal Constitucional. Es que ahora más libre de ataduras autoritarias será posible desarrollar nuevas prácticas pro democráticas. Ahora sí podremos aspirar a la nueva Constitución del Bicentenario que no debe ser la Constitución de Augusto Pinochet ni tampoco la de Ricardo Lagos. Ahora sí podremos aspirar a una nueva Constitución que nos represente a todos los chilenos». Estas críticas rápidamente seguirían su cauce político natural. Es cierto que las elecciones presidenciales de 2009 las ganó el candidato de centroderecha, Sebastián Piñera, con un programa de reformas constitucionales poco ambicioso, de statu quo.
Y, más allá de las propuestas de algunos personeros de izquierda que venían desde hace años abogando por una Nueva Constitución o una Asamblea Constituyente, será la campaña de Eduardo Frei Ruiz-Tagle, anticipándose a las campañas de los candidatos de izquierda (Enríquez-Ominami y Arrate), la que convertirá en una posición de centro, moderada, y ya no una posición hasta entonces más bien extravagante de izquierda radical, la idea de nueva Constitución. Lo hace sobre la base del trabajo de su equipo programático, Océanos Azules, liderado por el profesor Pablo Ruiz-Tagle. Por lo demás, la DC ya había aprobado en 2007 la propuesta de avanzar hacia una nueva Constitución en su V Congreso doctrinario.
Durante la primera administración del presidente Piñera, si bien el debate seguirá aumentando en intensidad a nivel de la élite política y académica, volverá a subir su temperatura política a partir del movimiento universitario de agosto de 2011.
Así, en medio de la discusión sobre el “malestar” y la crisis del “modelo”, el momento de la “ruptura de los consensos” como lo ha señalado Mansuy, la idea de nueva Constitución, pero ahora, «mediante una Asamblea Constituyente», cobrará fuerza. Los autoflagelantes tienen finalmente su revancha, intentando arrebatar a los moderados la hegemonía intelectual y la iniciativa política en materia de cambio constitucional. Este proceso requerirá en sí mismo una refundación; nace la Nueva Mayoría, reemplazando a la vieja y cuestionada Concertación, y, en el proceso, integrando al Partido Comunista. La campaña presidencial de 2013 será un punto de quiebre en esta materia, al transformarse la propuesta de nueva Constitución en una de las principales banderas de la entonces popular candidata Michelle Bachelet. Al interior del grupo constitucional de la candidata dirigido por el profesor Francisco Zúñiga, existían diferencias importantes en materia de contenidos y cada línea del programa constitucional era objeto de intensas negociaciones. Pero, más interesante aún, las mayores controversias, tanto al interior del equipo como en el debate público, se relacionaban con la cuestión procedimental, el “mecanismo” de cambio constitucional.
La candidata Bachelet optará por la fórmula de los moderados, proponiendo un «procedimiento institucional, democrático y participativo», y teniendo especialmente en consideración la “operación constituyente” de Francisco Zúñiga, sobre la base de una reforma “corta” procedimental, habilitante, de reforma al capítulo XV y una “larga” en cuanto al contenido (la nueva Constitución). Con su contundente victoria en segunda vuelta, el “proceso constituyente de Bachelet” había comenzado. Ese primer año del segundo gobierno de la Presidenta, 2014, es uno de posicionamiento de ideas constitucionales. El profesor Patricio Zapata propondrá la existencia de posiciones o actitudes intelectuales y políticas ante el proceso, distinguiendo entre pelucones, pipiolos y demócratas reformistas, estos últimos, tanto en la centroderecha como centroizquierda.
En mi opinión, y profundizando y ampliando esta categorización, a los políticos, académicos e intelectuales cercanos a la centroizquierda e izquierda, los une la idea de Nueva Constitución, pero no el procedimiento de reforma, replicando lo ocurrido al interior del equipo constitucional de Bachelet. Para los pipiolos de este sector, “la forma es el fondo”, y el único camino que entrega legitimidad al proceso es el de la Asamblea Constituyente. “Asamblea o nada” parece ser su motor.
En la derecha y centro derecha, los une la valoración positiva de la evolución constitucional que se ha producido y el reformismo gradual como estrategia, especialmente a partir de la reforma de 2005, y la oposición a la Asamblea Constituyente. Los divide intervenir de manera activa en la fase participativa del proceso de Bachelet y que el resultado del proceso sea una nueva Carta Fundamental. Los pelucones de este sector son defensores del statu quo, limitándose quizás a algunas reformas constitucionales de menor entidad.
Los académicos cercanos al centro liberal, agrupados antes en la candidatura presidencial a primarias de Andrés Velasco, proponen la necesidad de democratizar la Constitución, y en general, junto a otros académicos, tienden a compartir la idea del minimalismo constitucional. Más adelante, surgirá también de liberales la posición de retomar la Carta de 1925 como punto de partida del cambio constitucional. Finalmente, destaco un último polo; un movimiento intelectual de académicos jóvenes, con un fuerte sentido generacional, autodenominado «constitucionalismo crítico» o «contrahegemónico», asociados principalmente a la Universidad de Valparaíso y a la Universidad Austral de Chile. En este, sobresalen dos exalumnos de Derecho UC, los profesores Jaime Bassa y Fernando Muñoz.
Este constitucionalismo crítico —que tiende a estar políticamente asociado al Frente Amplio— comenzará a generar una serie de artículos académicos y diversos libros colectivos, proponiendo una dogmática alternativa a la que denominan “tradicional” o “hegemónica”. En fin, son dos años intensos de discusión y elaboración de diagnósticos y propuestas, tanto en materia de procedimiento (del cambio constitucional) como de contenidos, incluyendo el interés de especialistas internacionales.
Creo relevante destacar tres foros especialmente importantes y decisivos en estos años, promotores de consensos: el Consejo Ciudadano de Observadores, pieza fundamental de la fase participativa del proceso Bachelet; el “grupo del CEP” y sus dos libros, “Diálogos constitucionales” (2015) y “Propuestas constitucionales” (2016); y la iniciativa “Tú Constitución”, luego “Nuestra Constitución”, lideradas por el presidente Lagos.
El 13 de octubre de 2015, mediante cadena nacional, la presidenta Bachelet anuncia los rasgos principales del proceso y su itinerario, el que comenzará con un proceso de educación cívica y la constitución de un Consejo Ciudadano de Observadores que acompañe el proceso participativo.
A lo anterior se suma el que durante 2017, considerando las Bases Ciudadanas de los diálogos ciudadanos realizados en 2016, presentaría al Congreso Nacional un proyecto de Nueva Constitución; en paralelo, ante la misma sede, ingresaría un proyecto de reforma constitucional que permita el reemplazo de la vigente, habilitando al Congreso siguiente (2018-2022) decidir cómo y quiénes discutirán la nueva Constitución, sobre la base de cuatro alternativas (el propio Congreso, Convención mixta de parlamentarios y ciudadanos, Asamblea Constituyente o plebiscito entre las tres opciones anteriores); y un plebiscito final ratificatorio por parte de la ciudadanía de la propuesta debatida y sancionada por el órgano constituyente definido previamente por el Congreso. El final de la historia es conocido.
Tras la entrega en enero de 2017 del informe final del Consejo Ciudadano de Observadores, y un informe muy favorable de la OCDE sobre el proceso participativo —aunque advirtiendo de la importancia de no defraudar las expectativas ciudadanas en los pasos siguientes—, el gobierno se abocará a elaborar y presentar dos reformas: una “corta”, orientada a modificar las reglas de reforma del capítulo XV de la Carta actual, y un proyecto de reforma constitucional que reemplaza la Constitución vigente por una nueva.
A la oposición al proceso por parte de la casi totalidad de la oposición de derecha y centroderecha —aprovechando la baja popularidad de la Presidenta y el alza en las encuestas de su coalición y la de su candidato presidencial, Sebastián Piñera—, se sumará la división al interior de la coalición oficialista respecto del destino del proceso. Cuando el presidente Piñera llega a La Moneda el 1 de marzo de 2018, tempranamente su ministro de Interior y seguridad Pública manifiesta con claridad su intención de no perseverar en el proceso constituyente. Una propuesta de un pacto intergubernamental entre los presidentes Bachelet y Piñera para continuar con el proceso no tuvo eco alguno.
A pesar de que, bajo este contexto, el proceso constituyente de la presidenta Bachelet —o “pre-constituyente”, en la formulación del profesor Cea— fracasa, con la perspectiva del tiempo puede decirse que queda más bien «inconcluso». En efecto, el acuerdo político del 15 de noviembre de 2019, Acuerdo por la Paz Social y Nueva Constitución, la comisión de expertos —que tuve el privilegio de integrar— que le da forma jurídica redactando un anteproyecto que será aprobado como la Ley N* 21.200 y luego complementará con nuevas reformas, viene a materializar la casi totalidad del itinerario de cambio constitucional anunciado por Bachelet a mediados de octubre de 2015.
Como hemos visto en esta sección, se trata de un proceso acumulativo, de avances y retrocesos, reflexivo y deliberativo, de construcción de consensos, hacia la revisión total de la Carta Fundamental, mediante la inclusión de una sección 2 nueva en el Capítulo XV, habilitante, como en tantas otras constituciones a nivel comparado.
Se trata, en consecuencia, de un camino institucional, democrático y participativo con todas las garantías del Derecho y no contra este, acordado por los representantes del pueblo en el Congreso Nacional y no como resultado del “estallido social” del 18 de octubre de 2019.
Esta es una cuestión central: ni los pipiolos pueden invocar el “estallido social” y los hechos de violencia posteriores hasta el Acuerdo como un “hecho político” en lenguaje decisionista —una manifestación directa y causal del pueblo, que gatilla el ejercicio del poder constituyente originario— ni los pelucones invocar el “estallido social” y los hechos posteriores de violencia como una suerte de “vicio del consentimiento” (fuerza) en la firma del Acuerdo. Así, el Acuerdo, y especialmente la Ley N* 21.200, tienden a continuar el proceso de cambio constitucional impulsado por la presidenta Bachelet que estaba pausado, retomándose buena parte del itinerario propuesto en octubre de 2015. Este es el contexto político intelectual sobre el cual se han desarrollado las principales discusiones al interior del constitucionalismo criollo.
En paralelo, especialmente durante el segundo gobierno de la presidenta Bachelet, el debate se entrecruza con casos controversiales sometidos al conocimiento y decisión del Tribunal Constitucional, lo que dará, sin lugar a dudas, un rol protagónico a la profesora y ministra Peña.
