Mercurio Legal
“…El resumen del año 2020 en este tema es que no solo la jurisprudencia ha sido vacilante, sino que dos de sus ministros han sido inconsistentes con los fundamentos de sus votos. Como contrapartida se pronuncia la Corte Suprema de manera consistente sobre la exigencia de probar el uso de las aguas y sobre el derecho humano al agua…”
La consistencia es la cualidad de lo estable y coherente. Si lo aplicamos a las doctrinas jurisprudenciales estas serían consistentes en la medida en que una doctrina y sus fundamentos se mantengan en el tiempo. En el comentario anterior de esta misma serie dedicada a la regularización de los derechos consuetudinarios de aguas comento los zigzags que ofreció durante el año 2020 hasta esa fecha (14 de diciembre) la jurisprudencia de la Corte Suprema (Tercera Sala); destaco ahí que, al menos este año, esa inconsistencia no se debía al cambio de votos de los ministros de esa sala, sino al cambio de conformación de la sala y a la falta de reacción institucional al respecto. Pero antes de que terminara el año, la Tercera Sala emitió una nueva sentencia en la materia, lo que me obliga a cambiar esa apreciación. En efecto, en la causa Barraza (2020, de 23 de diciembre), dos de sus ministros, que hasta ahora habían sido consistentes, incurren en inconsistencia respecto de sus votos anteriores de este mismo año. Por lo tanto, el resumen del año 2020 en este tema es que no solo la jurisprudencia ha sido vacilante, sino que dos de sus ministros han sido inconsistentes con los fundamentos de sus votos. Como contrapartida se pronuncia la CS de manera consistente sobre la exigencia de probar el uso de las aguas y sobre el derecho humano al agua. Comentaré los tres temas.
La inconsistencia de un fundamento de la sentencia con votos anteriores
Hasta el 14 de diciembre de 2020 el panorama anual de la jurisprudencia en el tema de la regularización de los derechos consuetudinarios de aguas, como lo muestro en el comentario anterior, era el siguiente:
i) se constata zigzagueo de la CS. En efecto, en cinco causas la corte acepta la regularización (tres de estas son de indígenas) y en solo una de ellas rechaza la regularización. El fundamento interpretativo, por una parte, para aceptar la regularización es, a su vez, la aceptación de la suma de posesiones del solicitante como en todo derecho real; por otra parte, el fundamento para rechazar la regularización es negar lo anterior e incorporar la exigencia del “uso personal” de las aguas por el solicitante a la fecha de dictación del Código de Aguas.
ii) no se había constatado hasta esa fecha cambio de votos de los ministros o abogados integrantes. Cada uno de ellos había sido consistente con la línea que sigue. Cada integrante manifestó una doctrina consistente: ya sea para aceptar la suma de posesiones (los ministros S. Muñoz y Vivanco) o para no aceptarlo y exigir el uso personal (la ministra Sandoval).
Como se ve, lo que distancia a las dos tendencias es la exigencia de ese “uso personal”, por una parte, o la aceptación de la suma de posesiones, por la otra.
Si observamos el comportamiento que habían tenido durante el año 2020 estos tres ministros, que son los que concurren en la causa que ahora comento: Barraza (2020), los sendos fundamentos jurídicos tenidos a la vista para ello, son los siguientes: i) por una parte, la ministra Sandoval en la causa Meta (2020) incorpora un fundamento ya típico y tradicional de la tendencia que ella ahora sigue con regularidad, exigiendo el “uso personal” en 1981 al solicitante; cuyo texto es el siguiente:
“(…) la exigencia establecida en el artículo 2° transitorio referida a la utilización de las aguas a la fecha de entrada en vigencia del código del ramo y en los cinco años anteriores, solo puede ser entendida como comprensiva del uso que de aquellas realice personalmente el solicitante de regularización” (consid.9°).
En esa misma causa existe un voto en contra de los ministros S. Muñoz y Vivanco.
ii) por otra parte, los ministros S. Muñoz y Vivanco en todas las causas en que concurren con sus votos de mayoría (Agrícola Las Casas, 2020, y González, 2020) o de minoría (Meta, 2020) lo hacen para apoyar la tesis de la suma de posesiones e incorporan un texto semejante al siguiente (que tomo de Agrícola Las Casas, 2020):
“No es posible desprender en modo alguno que se exija que el regularizador haya estado personal y permanentemente haciendo uso de las aguas desde cinco años anteriores a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas” (consid. 7°).
Hasta ahí, se notaba la distancia de las posiciones de esos ministros.
Pero, ahora en Barraza (2020), sentencia redactada por el ministro S. Muñoz y suscrita además por las ministras Vivanco y Sandoval, se lee el texto siguiente:
“(…) la exigencia establecida en el artículo 2° transitorio referida a la utilización de las aguas a la fecha de entrada en vigencia del código del ramo y en los cinco años anteriores, solo puede ser entendida como comprensiva del uso que de aquellas realice personalmente el solicitante de regularización” (consid. 8°).
Como se ve, el texto es idéntico al contendido en Meta (2020), en el cual los ministros Muñoz y Vivanco votaron en contra. Cabe señalar que es consistente en el caso de la ministra Sandoval (pues es idéntico a sus votos anteriores). ¿Inadvertencia? Quizás, pero cabe consignarlo si se trata de hacer la crónica de la jurisprudencia de la CS.
La necesidad de probar el uso de las aguas: línea paralela y consistente
Este caso, Barraza (2020), en verdad pudo ser enfrentado de otra manera por los sentenciadores y quizás se habría evitado la inconsistencia denunciada arriba respecto de dos de sus ministros. En efecto, de manera paralela comparecía como tema conexo (y definitorio, me parece) la ausencia de prueba del uso del agua a la fecha de la dictación del actual Código de Aguas (1981), como se dice en una especie de obiter dictum en el considerando 4°. Eso debió ser la decisoria litis, con lo que habría bastado para la decisión. Con lo cual, además, la CS habría seguido los precedentes de dos causas anteriores de este mismo año: Frutícola Grapeland (2020) y Parrao (2020), con votos de los ministros Muñoz y Vivanco, en las cuales se deniega la regularización precisamente por la ausencia de prueba. En fin, el mismo ministro había votado en contra este mismo año en las causas Huanca I (2020) y Huanca II (2020) por el mismo motivo. Aunque en Barraza (2020) el ministro Muñoz, en su prevención al final, señala que uno de los motivos fundamentales para rechazar la demanda fue por no haber acreditado el uso, ello no es consistente con todas las fundamentaciones que contiene la sentencia.
El derecho humano al agua con fines de uso doméstico
Pero al mismo tiempo la sentencia vuelve, de manera escueta pero asertiva, sin desarrollar ni fundar mayormente esta vez, en el reconocimiento del derecho humano al agua con fines de uso doméstico. En esto es bien interesante el desarrollo que ofrece la sentencia, de la mano del ministro Muñoz, pero aceptado por la Sala, al hilo del análisis del art. 56 del Código de Aguas. Señala lo siguiente:
“La norma precitada [art.56 CA] contempla el derecho del dueño de un predio, para efectuar un uso doméstico del agua que puede extraer en suelo propio. Este derecho sin duda alguna se relaciona con el derecho fundamental de toda persona de acceder al agua, considerándose a esta como un recurso inherente a la subsistencia del ser humano. De esta forma, el derecho contemplado en el precepto en análisis, es un derecho inherente al dueño del suelo y puede ejercerse con fines de uso doméstico, por ser esencial a fin de asegurar este elemento vital y, por ende, no requiere de inscripción ni regularización alguna” (considerando 12°).
Vuelve sobre el tema en su prevención final, agregando que:
“(…) el uso doméstico no genera necesidad de constituirlos [s.c. derechos de aprovechamiento de aguas] de manera especial, puesto que son un derecho humano de toda persona”.
Todo lo cual marca otra tendencia, que tiene algunos precedentes anteriores, lo que por ahora solamente consigno.
Sentencias citadas:
Barraza Alfaro, José Amador con Dirección General de Aguas (2020): CS 23 diciembre 2020 (rol N° 33.323-2020), Tercera Sala. Ministros S. Muñoz (redactor); Sandoval, Vivanco; abogados integrantes: Quintanilla y Pierry [casación].
Frutícola Grapeland S.A. con Dirección General de Aguas (2020): CS, 5 marzo 2020 (Rol N° 16244-2019), Tercera Sala. M: S. Muñoz (p), Sandoval, Aránguiz, Vivanco; abogado integrante: Quintanilla [casación].
Parrao López, Gladys con Junta de Vigilancia Estero Chimbarongo (2020): CS, 1 abril 2020 (Rol N° 22976-2019), Tercera Sala. M: S. Muñoz, Vivanco (r), Biel; abogados integrantes: Pierry, Pallavicini [casación].
