El Mercurio Legal
Junio de 2020 y a tres meses de confinamiento en Chile algunos países anunciaban sus primeros avances en investigación hacia una vacuna y ya el Gobierno anticipaba la posibilidad de “expropiar” o “confiscar” la patente de un laboratorio. Parafraseando a Nicanor Parra, era “la patente imaginaria, para una vacuna imaginaria, desarrollada por un laboratorio imaginario, de capitales imaginarios, en el que trabajaban científicos imaginarios, la que sería expropiada por un Gobierno...”. Lamentablemente, la enfermedad, los enfermos, la necesidad de una vacuna y la declaración del Gobierno eran y son reales.
En paralelo, también en el mundo real, se celebraba en semanas pasadas en la Organización Mundial del Comercio (OMC) la reunión de la Asamblea del Tratado ADPIC (Aspectos de los Derecho de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio), durante la cual India y Sudáfrica propusieron “limitar en forma temporal —hasta generalizar la cobertura de la vacunación a nivel mundial y lograr inmunidad para la mayoría de la población del mundo— las patentes de vacunas y tratamientos frente al covid”.
Entre los fundamentos señalaron “los obstáculos que impiden el acceso oportuno a productos médicos [...], que impiden potenciar las actividades de investigación, desarrollo, fabricación y suministro de productos médicos esenciales [...], las dificultades en aplicar el mecanismo de licencias obligatorias especiales previsto en el artículo 31bis (del mismo ADPIC)”. Estos fundamentos terminan con una declaración épica: “La OMC, como organización, debe responder al llamamiento colectivo para derrotar la pandemia”.
Casi 400 ONG apoyaron raudas la propuesta, inspiradas quizás en el arquetipo del héroe justiciero Robin Hood, visualizando estas licencias obligatorias de sesgo expropiatorio como única herramienta para salvar a la humanidad de la pandemia.
El debate quedó en suspenso hasta fines de año, puesto que un número importante de países, incluidos algunos en vías de desarrollo, se opuso a la propuesta indo-sudafricana señalando, entre otras cosas, que los obstáculos mayores al acceso de medicinas poco tienen que ver con las patentes, sino que lo hacen con temas políticos y de administración.
En días pasados, también en el mundo real, los medios informaban que Pfizer junto al laboratorio alemán BioNTech lograban resultados muy positivos y una vacuna cuyos ensayos alcanzaban 95% de efectividad, los que tenían al mundo en vela y a los dueños de esta última empresa, muy contentos. Él, Ugur Sahin y ella, Öezlem Türeci, marido y mujer, turco-alemanes e hijos de inmigrantes turcos en Alemania, con una historia personal, familiar y profesional desarrollada en el “El dorado alemán” —donde la libertad de pensar y emprender son un pilar del orden institucional y el derecho a esforzarse un derecho inalienable—, lugar donde encontraron las mejores oportunidades para estudiar y libertad de emprender.
Luego, Pfizer anunció que tramita los permisos sanitarios para comercializar su nuevo fármaco en Chile. Hasta ahí todo bien. Sin embargo, temo que, vista la atmósfera imperante, ahora tocará a los abogados entrar en escena, tal como fue el turno de los científicos en 2020. Entre estos abogados, a nivel nacional e internacional, algunos serán llamados a defender la ley vigente y la propiedad intelectual y otros buscarán cómo “levantar” esas normas en forma temporal o definitiva, haciéndose de la propiedad intelectual de uno o más laboratorios para poder “salvar a los enfermos” y, de pasada, coronarse mediante el uso de la propiedad ajena como los buenos que sanaron a los enfermos y salvaron el planeta.
La Constitución chilena, en su artículo 19, “asegura a todas las personas: Nº 24.-El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Nº 25.- [...] Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, [...], procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley”. Además, la Constitución establece expresamente que se aplicará a la propiedad industrial cada una de las normas que protegen el derecho de propiedad ante una posible expropiación, la que conlleva siempre una indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado.
La Ley de Propiedad Industrial vigente recoge el mandato constitucional y consagra el privilegio de la patente de invención, que da al inventor/solicitante un monopolio legal sobre su invención por un plazo determinado para explotarla y ganar legítimamente un buen premio a sus esfuerzos.
De conformidad a ese mandamiento constitucional se establece la licencia obligatoria o no voluntaria que permite al Estado “expropiar una patente” antes de vencer o bien forzar a su titular a otorgar, contra su voluntad, licencias a terceros para fabricar el producto patentado o usar el procedimiento patentado, por ejemplo, “2) Cuando por razones de salud pública, seguridad nacional, uso público no comercial, o de emergencia nacional u otras de extrema urgencia, declaradas por la autoridad competente, se justifique el otorgamiento de dichas licencias”.
Esta causal es propia del derecho de patentes chileno y comparado desde tiempos antiguos. El Estado confiere un derecho exclusivo, excluyente y temporal de patente a quien desarrolle una invención que permita progreso, pero se reserva mecanismos para “levantar ese monopolio” en casos excepcionales. Y está bien que así sea, si se dan o no los supuestos necesarios para que el Gobierno pueda hacer uso de esa facultad excepcional, además, si el monto de compensación económica que pagará el Estado al dueño de la patente, es decir, al derecho otorgado por el mismo Estado, es justa y suficiente para proceder con esa exportación.
Sin embargo, distinta es la pretensión de alguna de las 400 ONG antes mencionadas, ansiosas por “hacerse de lo ajeno”, usando como carta de presentación “la salud del colectivo humano” y una visión de justicia que simplemente no cabe en ninguna de las definiciones que conocemos y que debe, por esencia, contener siempre algún tipo de equilibrio entre las partes.
Independientemente de la resolución que adopte la Asamblea ADPIC, a fines de diciembre, y de las ideas a que pueda adscribir el Gobierno de turno, la norma constitucional, así como la Ley de Propiedad Industrial, son herramientas que, usadas correctamente, deben permitir a los legítimos creadores y desarrolladores dar la solución al covid, poder administrar lo que les pertenece o, en caso de que el Estado estime necesaria su expropiación por causa de salud pública, se otorgue una retribución justa por la licencia forzosa u obligatoria, que constituye una expropiación legal, pero expropiación al fin.
