El Mercurio Legal
De manera reciente, el Tribunal Constitucional (TC), en causa Rol N° 9797-2020, acordó acoger el requerimiento de inconstitucionalidad formulado por el Presidente de la República respecto del proyecto que modifica la Carta Fundamental para establecer y regular un mecanismo excepcional de retiro de fondos previsionales, en las condiciones que indica, una entre al menos una decena de iniciativas que actualmente se discuten en el Congreso Nacional y que tiene por objeto modificar las reglas permanentes de la Constitución o regular materias de ley mediante disposiciones constitucionales transitorias (en algunos casos apelando a la excepcionalidad de la crisis económica y social generada por el covid-19 y en otros no).
Se trata de un precedente que tendrá sin lugar a dudas, y si así lo estima el tribunal en la sentencia que pronunciará en los próximos días, efectos de corto (conteniendo la práctica parlamentaria de utilizar las disposiciones transitorias para regular materias constitucionales permanentes o de ley), mediano (evitando el uso de esta técnica para modificar las reglas constitucionales del Capítulo XV respecto de la Convención Constitucional) y largo plazo (domesticando las tentaciones de que esta práctica se extienda y expanda en los inicios de la nueva Constitución, una vez que entre en vigencia). Por lo demás, se enmarca en uno de los casos más complejos que deben resolver las cortes constitucionales a nivel global: determinar en qué punto una reforma constitucional es inconstitucional, determinando los límites del poder constituyente derivado. Junto con destacar esta dimensión potencial de la causa, y haciendo la prevención de mi calidad de abogado copatrocinante del requerimiento, es bueno precisar algunos de los argumentos formulados en el mismo, especialmente considerando que en el debate público han tenido una interpretación diferente y alejada del argumento planteado.
El requerimiento plantea tres infracciones constitucionales: una de carácter genérica y dos específicas asociadas al primero. El primer argumento (genérico) consistió en sostener que el Capítulo XV de la Constitución no admite reformar o enmendar el texto de la Constitución, vía disposiciones transitorias, saltándose las reglas constitucionales prevista en resguardo de la jerarquía normativa de la Carta Fundamental. En efecto, la reforma constitucional es un mecanismo con una estructura compleja que, en caso alguno, se limita al quorum de reforma. Primero, toda reforma constitucional debe modificar total o parcialmente, expresa y formalmente, el texto permanente de la Carta Fundamental, lo que traerá como consecuencia necesariamente una adición, cambio o supresión de una o varias palabras, frases, incisos, artículos, párrafos o capítulos de la Constitución. Segundo, que esta reforma se lleve a cabo respetando el procedimiento establecido en el Capítulo XV de la Constitución. Tercero, toda reforma debe traducirse en una enmienda del documento constitucional, lo que permite diferenciar este mecanismo de las mutaciones constitucionales y de la actividad del legislador. Por el contrario, la Constitución prohíbe las reformas implícitas, tácitas o indirectas a su texto. Ello, por lo demás, por cuanto en la Constitución vigente, y en nuestra tradición constitucional bicentenaria, las disposiciones constitucionales transitorias no tienen una naturaleza autónoma en relación al texto permanente de la Constitución, y se refieren a la adecuación de estatutos jurídicos que entran en vigencia, o resuelven sobre cuestiones de retroactividad o ultractividad, todas dependientes o funcionales de las reformas constitucionales que son aprobadas al amparo de la Constitución.
A la infracción antes descrita (genérica) sumamos dos infracciones específicas derivadas de la primera. Una de ellas, la vulneración del estatuto de la iniciativa exclusiva legislativa presidencial (artículo 65 inc. 3 y 4 N° 1 y 6), en relación al artículo 127, todos de la CPR. Sobre esta quiero profundizar a continuación.
La clave del argumento es “en relación al artículo 127” de la Constitución. En este sentido, sostuvimos que la reforma impugnada infringe, primero, el artículo 65 inc. 3 en relación al artículo 127 de la CPR, al crear una nueva regla de iniciativa legislativa a los parlamentarios en materia de administración financiera y presupuestaria del Estado; segundo, infringe el artículo 65 inc. 4 N° 1 en relación al artículo 127 de la CPR, al incorporar una nueva regla en materia de iniciativa parlamentaria en materia de tributos, específicamente una exención, y, tercero, infringe el artículo 65 inc. 4 N° 6 en relación al artículo 127 de la CPR al incorporar una nueva regla de iniciativa parlamentaria en materia de seguridad social.
La infracción se verifica al introducir una reforma constitucional por medio de una disposición transitoria de la Carta, cuyo objeto es modificar las atribuciones exclusivas del Presidente de la República en materia legislativa, las que tienen carácter permanente, consagrando una nueva potestad parlamentaria desconocida en la Constitución vigente, sin respetar el procedimiento de reforma establecido en el artículo 127 de la Constitución y sin modificar su texto. En el requerimiento no afirmamos que el poder constituyente está impedido de reformar las facultades o atribuciones constitucionales exclusivas del Presidente en materias legislativas; para que ello sea constitucionalmente válido se requiere cambiar, modificar o enmendar su texto o documento, respetar el quórum de reforma y también el resto del procedimiento que la Carta sanciona al efecto.
Por lo demás, la práctica parlamentaria de modificación expresa del artículo 65 de la CPR en materia de iniciativa legislativa exclusiva del Presidente de la República refuerza nuestro argumento. Y es que podrán existir diversas y legítimas posiciones políticas e intelectuales, entre parlamentarios y académicos, acerca de cómo perfeccionar el estatuto constitucional de la iniciativa exclusiva presidencial legislativa. Eso debe ser materia del proceso constituyente en que se encuentra nuestro país. Con todo, si algo es claro es que a la hora de innovar en este campo ha sido la propia práctica parlamentaria la que ha dado cuenta de diversas iniciativas de reforma constitucional para cumplir con las exigencias que el Capítulo XV, en general, y el artículo 127 de la CPR, en particular, imponen para estos efectos. Ello es lo correcto; es el camino constitucionalmente válido. En efecto, entre los ejemplos que podemos mencionar encontramos el proyecto que propone una reforma integral del mismo Boletín N° 4531-07, “Modifica las normas sobre proyectos de ley que son de exclusiva iniciativa presidencial”. Otras iniciativas buscan modificar cuestiones muy precisas, por ejemplo, eliminar el numeral 5 del artículo 65 de la Constitución, esto es, la iniciativa en materia de negociación colectiva. Ejemplo de lo anterior, el Boletín N° 12.193-07, “elimina la negociación colectiva de entre las materias de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República”. Por otra parte, un grupo de diputados ha presentado una reforma constitucional que busca aumentar las atribuciones del Congreso en el contexto del ejercicio de la atribución de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, y el Boletín N° 12.730-07, que “modifica la Carta Fundamental en materia de atribuciones legislativa del Congreso Nacional, respecto de los proyectos de ley de iniciativa presidencial”.
En fin, estos y tantos otros ejemplos dan cuenta de una realidad clara y arraigada en la práctica parlamentaria que parece extraviada en el último año. Cuando ha querido innovarse respecto del estatuto constitucional de iniciativa exclusiva presidencial, los parlamentarios han buscado modificar, siguiendo los lineamientos del artículo 127 de la CPR, dicho estatuto de manera expresa, formal y directa, alterando el texto permanente del artículo 65 de la CPR.
