La Segunda
En este ensayo, Marisol Peña reflexiona respecto a cómo el 18-0 y en especial el covid-19 cuestionaron ciertas normas del país, obligándonos a repensar a futuro aspectos que van desde los estados de excepción constitucional; los neuroderechos, las fake news o las relaciones laborales. Extractamos aquí una parte de su análisis publicado en la revista Anales del Instituto de Chile.
1. Juventud, Derecho, anomia
En el año 1965, en uno de sus célebres discursos a los nuevos profesionales que obtenían su título, el entonces presidente del Colegio de Abogados, Alejandro Silva Bascuñán, sostenía que 'el Derecho calza más precisamente con las potencialidades que encierra la juventud'. Agregaba que 'la etimología misma del vocablo manifiesta ya el afán de rectitud con que se inicia el camino y las ansias de fidelidad a la meta propuesta que vibran con vehemencia y energía en la edad en que el hombre se adelanta plenamente en la vida' (Silva Bascuñán, 2010, p. 25). A ello cabría agregar el idealismo propio de la juventud, que ve precisamente en la justicia, o valor último del Derecho, una esperanza concreta de mejoramiento de las condiciones sociales (...)..
El Derecho representa, esencialmente, un ideal de orden social. Un esfuerzo de regulación de la convivencia humana para el respeto recíproco de los derechos de cada quien, favoreciendo, a la vez, el ideal comunitario de la vida buena de Aristóteles o del bien común de Jacques Maritain.
De allí que, al manifestarse los primeros estragos de la pandemia que nos ha azotado desde comienzos de este año, la sociedad chilena se vio aturdida, pues seguía experimentando los efectos del denominado 'estallido social', generado a partir del alza de la tarifa en los pasajes del Metro. La mayoría de quienes impulsaron dichas movilizaciones eran jóvenes que manifestaban un descontento que, focalizado en principio en ese medio de transporte, se expandió rápidamente a una crítica a las instituciones a través de las cuales la política y el Derecho van entregando su respuesta a las necesidades de la sociedad. Carteles que denunciaban la ineficacia de los derechos sociales consagrados en la Constitución se unieron a una crítica generalizada a las principales políticas públicas. Y ello enmarcado en un clamor uniforme por mayor dignidad, valor que constituye la columna vertebral de todos los derechos fundamentales.
Si el Derecho se mostraba incapaz de responder a la regulación que, al mes de octubre de 2019, requería nuestra sociedad, la pregunta obligada que ha acompañado el desarrollo de la pandemia y de muchos meses de aislamiento social, es si nuestra juventud está experimentando el fenómeno de la anomia, que Carlos Peña ha asociado a la falta de orientación normativa y a la entrega a la propia subjetividad (Peña, 2020, p. 142). Se trata, sin duda, de un fenómeno que supera la crisis de la legalidad en sí misma, para mostrarnos más bien una crisis de legitimidad, es decir, nuestra juventud parece no identificarse con la norma como ordenación de la convivencia colectiva ni menos con su carácter obligatorio (...).
Durante la pandemia, y conforme a las estadísticas del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, la infracción a las normas sanitarias y a aquéllas propias del estado de catástrofe —como el toque de queda—, entre marzo y junio de este año, registran 88.130 personas detenidas por infringir normas sanitarias, en tanto que, en el mismo periodo de tiempo, Carabineros detuvo en total a 155.305 personas, de las cuales un número significativo fue por delitos contrarios a la salud pública.
Los datos consignados revelan que el comportamiento de las personas, la mayoría de ellos jóvenes, durante la pandemia ha mostrado un desprecio por la normativa vigente, cuya finalidad es ayudar a prevenir contagios y favorecer la trazabilidad de los contagiados. Hay algo, pues, en el ethos colectivo del chileno de hoy que hace cortocircuito con el Derecho y éste es, en nuestro concepto, el principal desafío que deberemos afrontar como sociedad después del término de la pandemia, sobre todo frente a las nuevas generaciones. La pregunta pareciera ser ¿cómo volvemos a la distinción elemental según la cual la obligatoriedad de la norma no es sinónimo de su eficacia? (...).
2. Derecho, ciudadanía y legitimidad de las normas
Una sociedad (...) sin reglas que obliguen la conciencia de sus miembros, no solo es una sociedad anómica, sino que una que se encuentra al borde del estado de naturaleza en la más extrema de sus expresiones, como ocurre en el pensamiento de Hobbes (...).
Una crisis de legitimidad de la Constitución se proyecta, de forma inevitable, a todo el resto del sistema de normas (...).
Tanto el estallido social de octubre pasado como la pandemia que nos sigue afectando han dejado en evidencia que la sociedad requiere participar en la elaboración de las normas que van a regir su vida cotidiana. La conformación de la Mesa Social Covid 19, a la que se integraron diversos representantes de la sociedad civil, junto a autoridades ministeriales y alcaldes de varias comunas, ha demostrado —al margen de las naturales críticas y disensiones internas— que un problema que nos ha afectado a todos por igual requiere de un manejo integral, así como de un respaldo de la sociedad en las respuestas que se entreguen (...).
El mismo proceso constituyente que Chile ha emprendido después de la reforma constitucional de 24 de diciembre de 2019 muestra que, independientemente del camino que se elija, la ciudadanía tomará parte activa en la redefinición o readecuación de su pacto social fundamental.
En consecuencia, si la ciudadanía chilena ha mostrado que quiere ser coagente, copartícipe y corresponsable de las decisiones públicas, uno de los grandes desafíos del Derecho pospandemia es hacerse cargo de esta realidad y favorecer nuevas formas de gobernanza en las cuales las personas, en su diversidad natural, se sientan realmente convocadas a definir su propio destino (...).
3. Lecciones del estado de catástrofe
(...) Una de las primeras lecciones que ha dejado la pandemia es que el estado constitucional de catástrofe, decretado por primera vez en marzo de este año, no estaba previsto para una situación de emergencia sanitaria como la que hemos vivido. Más bien, la situación de calamidad pública que lo autoriza había sido tradicionalmente asociada a aquellos fenómenos de la naturaleza que tan frecuentemente habían azotado a nuestro país, como los terremotos y aluviones. De allí que resultara un tanto forzado decretar este estado de excepción para enfrentar el manejo de la pandemia (...).
En ese contexto, no puede extrañar que se suscitaran conflictos durante esta emergencia, tanto entre autoridades nacionales como entre éstas y los alcaldes, frente a las medidas concretas a adoptar. Cuestión aparte, pero no menos importante, son las lecciones dejadas por el estallido social y, también, por la pandemia, a raíz del uso de la fuerza que despliegan los efectivos militares y policiales para mantener el orden y la seguridad pública durante la vigencia de un estado de excepción constitucional (...). La necesidad de asegurar que se cumplieran las normas del toque de queda como de las mismas cuarentenas, profundizaron las dudas que se habían levantado después del estallido social respecto del uso de la fuerza en estas situaciones, sin perjuicio de que, en foros académicos, se planteó también la necesidad de revisar la Ley N° 18.415, sobre Estados de Excepción, para una mejor adecuación con la Carta Fundamental.
Nadie discute que el Estado tiene la responsabilidad de mantener la ley y el orden, así como la paz y seguridad, dentro de su territorio. Pero esa responsabilidad supone que el mantenimiento del orden se verifique en forma respetuosa de las reglas internacionales sobre el uso de la fuerza (...).
Desde el punto de vista penal, ha sido cuestionada la constitucionalidad del artículo 318 del Código Penal, que sanciona a quien pusiere en peligro la salud pública por infracción a las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio (...). El Tribunal Constitucional ha anunciado, recientemente, que se ha acogido, en forma parcial, la inaplicabilidad de esa norma, por ser contraria a la Carta Fundamental y con base en lo solicitado por una jueza de garantía. Luego, resulta necesario examinar si la estructura actual de esta norma cubre efectivamente todas las exigencias, desde el punto de vista del respeto de los derechos fundamentales, para enfrentar futuras situaciones similares (...).
Resulta necesario reflexionar acerca de la adopción de una regulación sistémica para abordar las situaciones de emergencia sanitaria, que asuma las lecciones de este tiempo de coronavirus y que evite las dudas y cuestionamientos que ha despertado la normativa actualmente vigente. (...) Se hace necesario determinar si es la norma fundamental la llamada a regular la forma de actuar frente a estos imprevistos o, más bien, debe propenderse a una adecuada coordinación de los instrumentos legales respectivos.
4. La revolución digital, la bioética y la protección de los derechos
El desarrollo de la pandemia ha cambiado profundamente nuestros modos de vida y de relacionamiento, tal vez para siempre.
El aislamiento obligado (...) relevó la importancia de las comunicaciones a través de espacios virtuales.
Con la pandemia, plataformas tecnológicas como Zoom y Teams, igual que aplicaciones como Rapii y Cornershop, se convirtieron en indispensables para mantener la comunicación con nuestro entorno más cercano y para seguir desarrollando nuestras actividades destinadas a satisfacer las necesidades básicas de la vida diaria y preservar el sustento de nuestras familias (...).
En forma paralela, la importancia de la comunicación mediante teléfonos celulares y algunas de sus aplicaciones, como WhatsApp y Skype, entre otras, cobraron inusitada importancia ante la necesidad de comunicarnos, de alguna forma, en tiempos de cuarentena.
Adicionalmente, entes públicos y privados se vieron en la necesidad de revisar sus protocolos de actuación que, en muchos casos, exigían la presencia física de sus integrantes. Por ejemplo, ciertos acuerdos adoptados por las sociedades anónimas requieren el apoyo de los accionistas presentes con derecho a voto.
Aún más, el propio Congreso Nacional debió aprobar una reforma constitucional que le permitiera sesionar en forma telemática una vez declarada una cuarentena sanitaria o un estado de excepción constitucional por calamidad pública (...).
Por su parte, los desesperados esfuerzos científicos por descubrir una vacuna contra el coronavirus han mantenido conectados, vía Internet, a los investigadores de las más prestigiosas universidades y centros de investigación del mundo, con el fin de aunar esfuerzos para paliar los demoledores efectos de la COVID-19, especialmente en pérdida de vidas humanas.
En suma, todo un universo de circulación de datos a través de espacios virtuales.
Al respecto, el profesor Juan Carlos Manríquez ha planteado que
el 'objeto de deseo' hoy son los datos, los sistemas de información, los data bases que son sumamente valiosas (...), es el nuevo petróleo, y particularmente la información financiera y la conducta del usuario, predecible luego de trackearla y procesarla usando algoritmos, inteligencia artificial (IA), herramientas biométricas (huellas y reconocimiento facial, FR), etc. (Manríquez, 2020)
En consecuencia, la pandemia ha reforzado las formas de comunicarnos y de interactuar con otros. Pero, al mismo tiempo, ha sembrado un camino nuevo de inseguridades e incertezas frente al manejo de los datos personales que circulan a través de las plataformas virtuales, así como de los nuevos delitos que puedan cometerse en estas verdaderas carreteras de circulación de datos. La ciberseguridad y la protección de los datos personales han experimentado, entonces, una resignificación con ocasión de esta pandemia, lo cual hará necesario afinar los proyectos pendientes en el Congreso Nacional, ya sea respecto de la actualización de la legislación sobre delitos informáticos (Ley N° 19.223) y su adecuación al Convenio de Budapest, como el relativo a la modificación de la ley que regula la protección de datos de carácter personal (Ley N° 19.628), teniendo presentes los más modernos criterios de la OCDE.
Con todo, esta pandemia ha abierto otras interrogantes, relacionadas con la protección de la esfera de la intimidad de toda persona, frente al uso de dispositivos de georeferencia que permiten hacer un seguimiento de aquéllas que estuvieron contagiadas con el coronavirus como de aquéllas con quienes estuvieron contactadas. Estas novedades, que constituyen formas de aplicación de la inteligencia artificial (IA), ciertamente no pueden atribuirse a la pandemia. Como precisa el filósofo francés Éric Sadin, explicando los alcances de su nuevo libro La inteligencia artificial o el desafío del siglo, hay que ver cómo la aplicación de los algoritmos está sirviendo para detectar enfermedades y prescribir tratamientos. Agrega que en las 'empresas 4.0', como Amazon, los movimientos de los trabajadores ya estaban siendo monitoreados para luego indicarles qué hacer o cómo hacerlo, teniendo en vista el criterio de la eficiencia. En China, por su parte, el sistema de crédito social ya premiaba o castigaba a los ciudadanos de acuerdo con su comportamiento, que es monitoreado por cámaras y toda una trama de tecnologías (Sadin, 2020, pp. E1-E2).
La pospandemia constituye, entonces, una gran oportunidad para ir compatibilizando los logros de la inteligencia artificial con los valores más propios del ser humano, como su libertad de elegir, su libertad de conciencia y la defensa de su intimidad, reflejada en el respeto a su honra y a su vida privada, y a la inviolabilidad de su hogar y de toda forma de comunicación privada.
En entrevista concedida al diario El País, el 12 de febrero de 2020, el científico español Rafael Yuste ha llamado a recoger, incluso con rango constitucional, la protección de los denominados 'neuroderechos', tal como lo planteara en el Congreso Futuro, llevado a cabo en Chile hace algunos años (...).
Así, son muchos los problemas éticos que, en tiempos de pandemia como el que hemos estado viviendo, se levantan a propósito del mayor uso de las herramientas tecnológicas y de las redes de datos. ¿Podría un computador de última generación decidir el dilema de 'la última cama' con más acierto y justicia que una junta médica? Esta pregunta da cuenta del tipo de conflictos que estamos enfrentando y que podrían profundizarse en el futuro.
De allí que el grupo de expertos que trabaja bajo el liderazgo de Rafael Yuste ha centrado la atención en cinco neuroderechos que podrían verse anulados o atropellados en esta era digital: 1) el derecho a la identidad personal; 2) el derecho al libre albedrío; 3) el derecho a la privacidad mental; 4) el derecho al acceso equitativo a las tecnologías que potencien las capacidades humanas, y 5) el derecho a la protección contra sesgos y discriminación.
Desde otra perspectiva, es claro que, aunque la pandemia nos ha obligado a estar recluidos en nuestros hogares por varios meses, muchos aspiran a que los trabajos o funciones que desempeñaban antes de esta emergencia no se vean simplemente reemplazados por sistemas de algoritmos que, aparentemente, aseguran la superación de los márgenes de error humano, pero que difícilmente podrían desarrollar la conciencia propia de la persona.
Los ordenadores, en principio, son capaces de lograr inteligencia, entendida como la capacidad para resolver problemas, pero es la conciencia la que produce los sentimientos de amor, solidaridad, pasión o ira (Harari, 2018, p. 92).
Los problemas que resuelve un juez, por ejemplo, tienen que ver no solo con la aplicación mecánica de las normas. Más bien se orientan a desentrañar la finalidad de aquellas, con el objeto de hacer justicia en el caso concreto. Y esa labor supone considerar factores que se relacionan con las motivaciones, con las reacciones frente a una ofuscación o con los sentimientos más cercanos que, por ejemplo, un hijo desarrolla con uno de los padres y que deberán ser ponderados al momento de decidir un juicio de tuición.
Por lo tanto, la pandemia que hemos vivido ha revelado las ventajas que puede traer a nuestras vidas la aplicación de técnicas de inteligencia artificial, pero hay una precaución que el derecho pospandemia debe tener siempre presente y es que, si bien ha de regular conductas exteriores del ser humano, éstas van a estar siempre originadas en sentimientos, respuestas emocionales o valores propios de la convivencia humana, como la solidaridad y la tolerancia, que no pueden ser reemplazados ni absorbidos por los algoritmos.
