El Mercurio Legal
La controversia reciente entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional respecto del uso de disposiciones constitucionales transitorias para superar el estatuto constitucional de iniciativa legislativa exclusiva presidencial (artículo 65 de la Constitución), en medio del debate sobre el retiro del 10% de los fondos de las cuentas individuales previsionales, no sólo nos recordó la razón histórica por la cual fue incorporado a nuestro sistema jurídico el Tribunal Constitucional –la de tener un árbitro institucional frente a estos conflictos- sino que dejó en evidencia que más allá de la escaramuza política –a la que se sumaron sin más varios académicos-, hay bastante desconocimiento –incluso entre parlamentarios y especialistas- respecto de cuestiones procesales relevantes de los requerimientos de inconstitucionalidad que pueden ser presentados en casos como estos por el Presidente de la República, alguna de las cámaras o un grupo de parlamentarios.
En primer lugar, partiendo por lo más básico, se llegó a plantear que el Presidente de la República carecía de la facultad de recurrir ante el Tribunal Constitucional en este caso, dado que no se trataba de un proyecto de ley, sino que de una reforma constitucional. Sabemos, el artículo 93 inciso primero N° 3, incluye expresamente el que el TC pueda conocer de requerimientos contra esta última. Afortunadamente esa tesis –esgrimida por un parlamentario- fue tempranamente descartada. Es verdad que se trata de una cuestión excepcional y, en democracia, encontramos, un solo caso (STC Rol N° 269-1997, rechazado por un formalismo y sin que se entrara al fondo del asunto).
En segundo lugar, llamó la atención la pretensión de un parlamentario de someter esta cuestión a una “consulta” ante el TC. Así, se planteó la idea de que, sin requerir un pronunciamiento respecto del fondo del asunto o que el tribunal pudiese declarar la disposición transitoria inconstitucional –al menos la regla específica que autoriza el retiro referido-, fijara hacia el futuro cuestiones como la idoneidad del vehículo constitucional utilizado (disposición transitoria) o el quórum requerido. En este último caso, especialmente considerando la tesis esgrimida por algunos abogados constitucionalistas que la disposición referida modificaba reglas del artículo 19 N° 18 de la Constitución respecto del derecho a la seguridad social –tesis que no comparto- y, en consecuencia, se trataría de una disposición transitoria que requeriría de un quórum de dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio. En fin, sabemos que el TC ha sostenido en repetidas ocasiones que no es un órgano consultivo (STC Rol N° 23, considerando 6° o más recientemente en Rol N° 6662-19, considerando 17°).
En tercer lugar, si bien la Constitución no hace distinción acerca del vicio de inconstitucionalidad que es posible de recurrir, forma o fondo –para algunos se trata de una distinción pedagógica pero bizantina en un sentido técnico, pues infracciones al procedimiento de formación de ley tiene un evidente componente sustantivo-, la doctrina ha buscado generar criterios en esta materia, orientando una discusión que, a falta de una práctica constitucional efectiva, sigue siendo extraordinariamente teórica. En este sentido, buena parte de los autores se inclinan ante un control del TC limitado a vicios formales (quórum, iniciativa exclusiva, procedimentales, etc.) Del otro lado, autores como Nogueira han sido quienes quizás han llegado más lejos en esta materia, proponiendo que diversas disposiciones contenidas en las bases de la institucionalidad operan como límites materiales al poder constituyente derivado. En el Derecho Comparado, algunas cortes constitucionales han planteado la idea de la sustitución constitucional: habría reformas constitucionales que son inconstitucionales porque buscan sustituir bases esenciales de la Carta Fundamental, indisponibles para el constituyente derivado.
Finalmente, ¿es posible recurrir ante el TC en cualquier momento de la discusión legislativa ante el Congreso Nacional? El artículo 93 de la Constitución no hace ninguna distinción temporal desde la perspectiva de la tramitación ante el Congreso. El TC buscó, en Rol N° 6662-19, conocido como el caso “TPP-11”, fijar estándares definitivos en esta materia –aunque con la disidencia de cuatro ministros-. En efecto, en esta resolución, que tiene por no presentado un requerimiento de inconstitucionalidad presentado por un grupo de senadores liderados por el senador Latorre (Revolución Democrática), respecto del artículo único del proyecto de ley que aprueba el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (boletín N° 12.195-10). El requerimiento manifestaba que una serie de disposiciones del Tratado debían ser aprobadas por quórum calificado y no mayoría simple (como lo habían sido). El TC sostuvo, primero, que la “cuestión de constitucionalidad” debe ser planteada con claridad “durante la tramitación” (legislativa) (considerando 9°) o al menos debe desprenderse inequívocamente de las actas legislativas que sean acompañadas al requerimiento, no bastando meras “referencias genéricas” (considerando 7°). Es claro para el TC, en todo caso, que la cuestión de constitucionalidad no puede ser presentada por vez primera en el propio requerimiento (considerando 9°). Ahora bien, sin decirlo expresamente, parece el TC querer exigir derechamente que se formule la respectiva reserva de constitucionalidad. Por lo demás, estas reservas tienen ciertas formalidades: deben plantear de manera específica las reglas constitucionales infringidas y la forma en que la potencial norma impugnada lo hace. No basta que un parlamentario esgrima en medio de su intervención que la norma le merece reparos, tiene dudas, o “visos”. Requiere una fundamentación mínima pero precisa, la que usualmente se presenta por escrito en la comisión que estudia la iniciativa (aunque también puede formularse en la discusión en sala).
Un segundo elemento que planteó el TC en “TPP-11”, dado que el requerimiento había sido presentado en primer trámite constitucional de la iniciativa (en la Cámara de Diputados), es que hacerlo de manera temprana, era “prematuro”, siendo “un conflicto normativo en etapa de desarrollo dentro del Congreso”, y el Senado –o algunas de sus comisiones- aún no se había pronunciado (considerando 12°), previendo la institucionalidad mecanismos alternativos de resolución de discrepancia normativa entre las cámaras, por ejemplo, la comisión mixta (considerando 13°), citando en esta materia Rol N° 2411, considerando 4°. Por lo demás, el vicio potencial (de quórum), no es uno “irreversible” en una etapa tan temprana (primer trámite), pudiendo variar en el Senado (considerando 15°).
En mi opinión, sostener que este precedente no es extrapolable a requerimientos contra reformas constitucionales o bien que no alcanza la actuación del Presidente de la República en una potencial defensa de sus prerrogativas constitucionales –puesto que “TPP-11”, al menos desde la perspectiva de ser “prematuro” sólo estaría orientado a disputas normativas entre las cámaras del Congreso-, me parece equivocado.
En consecuencia, así como he planteado en el pasado las complejidades procesales de los requerimiento de inaplicabilidad ante el Tribunal, por ejemplo, los estándares de admisión a trámite y admisibilidad de un requerimiento de inaplicabilidad, los requerimientos de inconstitucionalidad que puedan ser presentados por el Presidente de la República, alguna de las cámaras o un grupo de parlamentarios –sea ante un proyecto de ley o de una reforma constitucional- presentan ciertas sutilezas procesales que deben ser consideradas seriamente en el debate público.
