Mercurio Legal
"...La manera más recomendable de dar una adecuada tutela concursal a los créditos de los consumidores es mediante su colectivización, generando economías de escala que no hagan gravosa su participación en esta clase de procedimientos. Para ello resulta necesario reformar las leyes 19.496 y 20.720, articulando la representación grupal, siempre con el objetivo de dar voz a esos acreedores silentes..."
Los procedimientos concursales tienen pretensión de universalidad. Ello significa, por una parte, que deberían ser convocados a la negociación y votación todos los acreedores cuyos créditos tengan un origen anterior al inicio del concurso (arts. 66, 129 y 170, Ley 20.720) y, por la otra, que si lo que se pretende es la reorganización de la empresa se debe diseñar una reestructuración que asuma eventuales contingencias si esta logra salir airosa del procedimiento. Sin embargo, hay un grupo de acreedores usualmente silentes en lo que respecta al primero de estos aspectos, pero que pueden ser en extremo gravitantes en lo que se refiere al segundo. Se trata de los consumidores.
Imaginemos lo que sucede cuando ellos han pagado las matrículas y anualidades en un gimnasio, han anticipado el precio de vestidos y trajes de novios o, con una posible afectación mayor, han efectuado el pago a una empresa inmobiliaria para la construcción de la vivienda o de un paquete turístico para disfrutar de las siguientes vacaciones familiares. Agreguemos supuestos más complejos, que obedecen al progresivo incremento de los estándares de protección de los consumidores por parte del ordenamiento, tales como la imposición de condenas por los daños ocasionados a los consumidores, considerando además que desde que la Ley 21.081 se permite una colectivización del daño moral.
Pensemos ahora que esos proveedores no pueden dar cumplimiento a sus obligaciones, iniciándose a su respecto un procedimiento concursal. En nuestro sistema, los créditos de los consumidores tienen un carácter valista y, por ende, deben ser identificados por el deudor al solicitar la reorganización (arts. 55 y 56) o, en caso de no haberlo hecho o estar ante un supuesto de liquidación, pueden ser verificados para la determinación del pasivo (arts. 70 y 170). Pero, en la práctica, varias circunstancias impiden que ello tenga lugar. Solo en un escenario muy hipotético esos acreedores estarán atentos al Boletín Concursal y concurrirán al tribunal para verificar sus créditos o para presentar poderes suficientes para la votación (art. 57, núm. 6). Luego, existe un asunto de costos, pues la participación en estos procedimientos debe efectuarse con patrocinio de abogado. Además, la normativa concursal supone que quien verifica sus créditos debe acompañar los títulos justificativos de los mismos (arts. 70 y 170), los que, en muchos casos, estarán dados por una sentencia judicial que tardará en llegar. Y, de ahí, el carácter silente.
En el derecho comparado la problemática no ha pasado desapercibida. Un reporte del Congreso de Estados Unidos de 1977 (HR Report No. 595, 95 Cong, 1st Sess. 188 [1977]) destacaba los desbalances en el poder de negociación de los consumidores, no solo respecto al proveedor, sino también en relación con los demás acreedores. También se constató que esta posición se agravaba por el bajo monto de las deudas singularmente consideradas y la ausencia de un tratamiento preferente. Ante la misma advertencia, en el Reino Unido el Reporte Cork de 1982 negaba la necesidad de dar mayor protección a los consumidores en las quiebras, notando que normalmente arriesgan sumas pequeñas y bastante asequibles, con escaso impacto individual.
¿Sigue siendo efectiva dicha afirmación? Los avances en la concesión de una tutela más sistemática a los consumidores, la facilidad de financiar el consumo de productos y servicios más caros por medio del pago en cuotas y la importancia de esta forma de obtención de recursos por parte de un vasto número de empresas ameritan una nueva reflexión.
En un escenario preconcursal la empresa intentará sortear dificultades profundas para mantener a flote el negocio. Pero es probable que haya enfrentado obstáculos para dar debido cumplimiento al conjunto de derechos de los consumidores, incluyendo la correcta y oportuna ejecución de los contratos, la devolución del precio en razón del ejercicio del derecho a retracto, las indemnizaciones de perjuicios a las que pudo haber sido condenada, el ejercicio de la garantía legal, especialmente cuando la pretensión consiste en la devolución del precio, entre otros. Incluso, esas infracciones pueden haber conducido a la empresa a un escenario concursal —como ocurrió hace años en el caso de “La Polar” producto de las denominadas “repactaciones unilaterales” de deuda—, evidenciando que las repercusiones civiles y administrativas no pueden ser desestimadas.
¿Cómo ajustar el modelo? En la década de 1970 Estados Unidos reaccionó otorgando una preferencia a los créditos de los consumidores, justificándola en su calidad de non adjusting creditors, es decir, acreedores que no pueden traspasar los riesgos al clausulado contractual. Pero al optar por esta solución es crucial dimensionar su extensión y efectos económicos, de ahí que merezca ciertos reparos. La lógica de la prelación de créditos provocará que, en un evento de concurrencia, el pago del acreedor preferente se hará a expensas de créditos en inferior posición, pudiendo afectar a titulares de garantías reales y de créditos valistas. Por ello, esta respuesta impactará en el costo del financiamiento del proveedor, quien deberá cargar con la ponderación del riesgo operacional —calculado por los financistas, traspasado a la tasa de interés y, luego, a los precios de los productos o servicios ofrecidos—. Conviene entonces revisar otras formas de tutela del crédito, por ejemplo, buscando otros patrimonios en los que hacer efectivos los créditos del consumidor, como es el caso del ejercicio de la garantía legal (art. 21, Ley 19.496) o mediante el establecimiento de fórmulas de garantías exógenas en mercados particularmente riesgosos, como el inmobiliario (art. 138 bis, Ley General de Urbanismo).
Pero como no son respuestas fácilmente trasladables a todas las órbitas del consumo existirán múltiples casos en que los consumidores serán arrastrados a las resultas de un procedimiento concursal. Así, en una reorganización es posible que sus créditos terminen siendo remitidos, novados o repactados (art. 93) o que vean extinguidos los saldos insolutos en un escenario alternativo de liquidación (art. 255), sin que el ordenamiento haya prodigado medios adecuados para su participación y para la representación de sus intereses.
Proponemos otra fórmula de solución. Pese a la importancia, en términos agregados, de este tipo de créditos en el pasivo de las empresas, el ordenamiento concursal omite cualquier forma de actuación consolidada. No hay fórmulas de participación grupal, como las que suponen el ejercicio de acciones colectivas, que, en términos teóricos, buscan el fortalecimiento de la posición relativa de los consumidores frente al proveedor y una unificación de costos de litigación — uno de los principales desincentivos para el ejercicio judicial de sus derechos—.
Previendo un ejercicio consolidado se incrementaría el poder decisorio de esta clase de acreedores y se les debería considerar en la negociación de un plan de reestructuración que incremente sus posibilidades de pago, tomando en cuenta sus particularidades y, acaso, formulando un tratamiento diferenciado (art. 64, Ley 20.720). En un escenario liquidatorio, su carácter valista propiciará que, expuestos a un mayor riesgo, participen activamente en la búsqueda de mecanismos de continuación de las actividades económicas del deudor o formas de realización ajustados a sus intereses.
Asimismo, de simplificarse su posibilidad de participación, esta unificación tendría ventajas en las formas de negociación con el deudor o los demás acreedores, en términos similares a lo que ocurre cuando la dispersión y el interés común admiten una actuación unitaria, como en emisiones de bonos (art. 107, Ley 18.045).
En conclusión, la manera más recomendable de dar una adecuada tutela concursal a los créditos de los consumidores es mediante su colectivización, generando economías de escala que no hagan gravosa su participación en esta clase de procedimientos. Para ello resulta necesario reformar las leyes 19.496 y 20.720, articulando la representación grupal, siempre con el objetivo de dar voz a esos acreedores silentes y de proteger adecuadamente sus intereses en contextos de crisis empresarial.
