El Mercurio Legal
En los últimos días ha seguido cobrando fuerza –e intensidad y polarización política- la discusión respecto de las iniciativas legislativas –o indicaciones en el marco de la discusión legislativa de un proyecto de ley-, que sean contrarias a la Constitución. Se trata de un debate centrado en la alegación de la infracción de una especie de inconstitucionalidad de forma: invadir algunas de las hipótesis de la iniciativa legislativa exclusiva presidencial, regulada en los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 65 de la Carta Fundamental.
La intensidad y polarización política del debate se ha visto fuertemente influenciada, por un lado, por las declaraciones del ex Presidente de la Cámara de Diputados, la Presidenta del Senado, y algunos académicos que han hecho gala de un cierto nihilismo constitucional; y, por el otro, desde el ejecutivo, que, con un tono fuertemente paternalista, ha intentado poner en su lugar a los parlamentarios infractores. En consecuencia, un debate relevante desde la perspectiva de las reglas de nuestra democracia constitucional, desde el punto de vista conceptual en torno a la interpretación constitucional, y de las discusiones recientes en esta materia a nivel de derecho comparado, está quedando secuestrado en medio de una escaramuza política trivial.
Por supuesto que, en materia de reglas formales del proceso de formación de la ley, las reglas sobre quórum, son, fáciles de administrar (no así, por ejemplo, la categorización de normas específicas como normas de quórum, que suele ser controversial). Hay algunas reglas de iniciativa exclusiva que han sido mejor especificadas que otras en cuanto a sus hipótesis (administración financiera y presupuestaria del Estado). Algunas lo son por su naturaleza general e intención expansiva (seguridad social). Hay otras, en cambio, que contiene múltiples reglas, algunas bien específicas y otras no (laboral). En fin, el Tribunal Constitucional ha generado algunos estándares y doctrinas para generar criterios de solución en casos difíciles, en las zonas grises (por ejemplo, efecto directo o indirecto de la iniciativa en materia de gasto público), zanjando las controversias que le han sido presentadas, fallando en algunos casos a favor de la posición del Presidente, en otras, contra éste.
La interpretación constitucional es compleja; no es matemática, ni el campo de las ciencias exactas. Y si bien estamos acostumbrado a categorías de interpretación como originalismo, textualismo, Constitución dinámica o viva, sistemática y finalista, etc., de fuerte influencia norteamericana, hemos reflexionado menos acerca de interpretaciones constitucionales autoritativas no judiciales. En efecto, estamos acostumbrados a pensar estos y otros debates, sobre la base del control de constitucionalidad de la ley y las diferencias interpretativas desde la supremacía judicial: cómo será resuelto el conflicto por el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema, el Consejo Constitucional, etc. De ahí categorías tales como “el guardián de la Constitución” o “la palabra final”. Pero estas categorías desconocen que, junto con los modelos de revisión judicial –fuertes o débiles- los poderes políticos también interpreten la Constitución de manera autoritativa regularmente y son la última palabra en diversos ámbitos. Por ejemplo, las acusaciones constitucionales deben ser examinadas desde la perspectiva de los “precedentes” y prácticas argumentativas que se han ido generando. La causal “notable abandono de deberes” debe ser examinada a la luz de esta práctica por parte de la defensa de un acusado con mayor intensidad que recurriendo al originalismo (que en Chile se entiende como lo que dijo la Comisión Ortúzar en sus Actas) o la doctrina.
Así, pensar la interpretación constitucional fuera de la categoría de la “supremacía judicial”, es algo en lo que no hemos seguido al constitucionalismo norteamericano, y son pocos los trabajos entre nosotros que han pensado estos problemas a la luz del departamentalismo: la idea de que existe una interpretación constitucional autoritativa en al menos los tres poderes del Estado y que, la “última palabra”, es una interacción compleja entre ellas, compartida, y no queda entregado a la supremacía judicial. Se trata, por lo demás, de una posición defendida por constitucionalistas conservadores (contrarios al activismo judicial), como progresistas, (en defensa del constitucionalismo popular). Junto con lo anterior, nos lleva a pensar la importancia de fortalecer o al menos repensar el control político de constitucionalidad, en paralelo al de la revisión judicial.
Bajo este contexto, intentar doblarle la mano al Congreso tratando de hacer uno que otro ajuste a la ley orgánica constitucional respectiva, o ampararse en la opinión pública y en la justicia material que persigue la infracción a la Constitución, son actitudes inconducentes y que arriesgan pensar este debate desde el punto de vista del fortalecimiento de nuestras instituciones, y dado que estamos en el ámbito de discusión de reglas formales fundamentales del proceso legislativo y democrático, hacerlo con visión de Estado.
Pensemos en la siguiente propuesta. En el contexto de una propuesta integral de reforma al Tribunal Constitucional, presentada a mediados del año pasado por un grupo de 16 académicos constitucionalistas, cientistas sociales e investigadores de centros de estudio, se propuso incorporar una comisión asesora de ambas cámaras del Congreso Nacional en materia de constitucionalidad. Así, replicando la tradición institucional de las comisiones de constitución respectivas, y específicamente los cuadros técnicos dirigidos por el secretario abogado de las mismas, en una época en que no existía Tribunal Constitucional, sino que éste era el principal mecanismo control de constitucionalidad de las iniciativas –control de naturaleza política-, emita dictámenes, no vinculantes, a solicitud de un número reducido de parlamentarios sobre este tipo de controversias, esencialmente de reglas formales. Esta comisión sería designada por ambas cámaras, entre constitucionalistas, ex parlamentarios, por dar criterios generales. Puede ser que, en el corto plazo, la sala o la comisión respectiva en muchas ocasiones no siga su criterio. Pero pasados 5, 10 o 15 años, el acervo acumulado generará, sin lugar a dudas, “precedentes” y una doctrina que harán costoso apartarse de los mismos.
Este es el camino que por lo demás comenzamos a ver en países como Australia, Nueva Zelanda, Canadá o Japón, bajo los mecanismos e instituciones de pre enactement review, tales como declaraciones de compatibilidad, comités bicamerales de derechos humanos, reportes del Ministerio de Justicia, o el Cabinet Legislation Bureau japonés, mecanismos de control de constitucionalidad político-técnicos, obligatorios, de diferentes intensidades, de las iniciativas legislativas, algunas veces para protección de los derechos fundamentales o su compatibilidad con los derechos contenidos en ciertos tratados internacionales, en otras ocasiones con objetivos generales de resguardo de la constitucionalidad de tales iniciativas. En el caso norteamericano, algo más similar en términos de régimen de gobierno, se incluyó hace algunos años en el Reglamento de la Cámara de Representantes una regla que obliga a realizar una declaración de autoridad constitucional para justificar la atribución constitucional ejercida en la iniciativa respectiva. Todos estos mecanismos han tenido eficacia dispar y han generado mayor o menor sinergia con los mecanismos de revisión judicial. Con todo, son un esfuerzo relevante a la hora de repensar, desde una lógica departamentalista, el control político de constitucionalidad de la ley.
Junto con ello, hay otro desafío. Lo enuncio brevemente: ¿cómo fortalecer la interpretación constitucional del Presidente de la República en estos debates? En el pasado se intentó generar una doctrina constitucional del Presidente, lo que se materializó en publicaciones. Quizás sea el momento de pasar a la institucionalización de ciertas prácticas o fortalecer instituciones existentes. ¿Podemos tomar algo de la experiencia del Office of Legal Cousel norteamericano?¿del Cabinet Legislation Bureau japonés? En fin, es posible fortalecer la interpretación constitucional autoritativa de la Presidencia de la República, y su posición frente a las controversias con el Congreso Nacional y su argumentación ante el Tribunal Constitucional.
Lo único que parece estar quedando claro es que bajo el escenario actual de polarización y la forma en que se ha conducido este debate, se habrá perdido una buena oportunidad de crear y fortalecer instituciones que ayuden mejorar y dar mayor certeza y predectibilidad a la interpretación constitucional y el apego a la misma.
