El Mercurio Legal
..Parque Pumpin es un proyecto que ha tenido notoriedad desde su inicio, considerando que incluso el anteproyecto fue objeto de cuestionamientos. Así, la Corte Suprema debiese considerar la publicidad que el mismo ya he tenido más allá de la no publicación del permiso en el Diario Oficial (...) Quien hubiese deseado accionar en contra del mismo debió haberlo realizado en la oportunidad pertinente..."
En los últimos años hemos sido testigos de múltiples discusiones vinculadas a la certeza jurídica en materia inmobiliaria (cabe recordar casos como Mall Barón, Punta Piqueros,
Desarrollo Inmobiliaria Bellavista, Villa San Luis, Guetos Verticales, Parque Pumpin, entre muchos otros). En otra ocasión hice referencia a los cuestionamientos existentes en relación con el rol de la Contraloría General de la República y las interrogantes que persisten sobre la institución de la invalidación como mecanismo para anular permisos. A tal punto llegó esa discusión que a fines de 2018, con motivo de un dictamen emitido en relación con el caso “Guetos Verticales”1, el Ministerio de Vivienda anunció la presentación de un proyecto de ley para dar seguridades a los permisos de edificación. Sin embargo, los conflictos en materia urbanística se encuentran más latentes que nunca, como lo demuestran las sentencias recientemente dictadas en el caso “Parque Pumpin” y que comentaré a continuación.
Proyecto de ley e insuficientes cambios normativos
A la fecha, el proyecto denominado “Ley de Protección de la Legalidad Urbanística y Revisión de Actos Urbanísticos” no ha ingresado al Congreso. En efecto, pareciera que el plan inicial cambió, puesto que en septiembre del año pasado el Ejecutivo optó por modificar la Ordenanza de Urbanismo y Construcciones a fin de dotar de mayor certeza a estos actos. Sin embargo, se trató de una modificación que se limitó a repetir principios generales que ya forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. Por ende, la incerteza persiste y se agudiza con cada nuevo caso objeto de judicialización, como ocurre con el ya mencionado “Parque Pumpin”2.
Parque Pumpin” y las recientes sentencias de la Corte de Apelaciones de Valparaíso
El permiso de edificación del proyecto inmobiliario Parque Pumpin fue otorgado en marzo de 2015, presentándose en esa fecha reclamos de ilegalidad que fueron rechazados. Posteriormente, en octubre de 2015, la Contraloría Regional se pronunció de manera desfavorable en cuanto a la legalidad del mismo. En atención a ello, en febrero de 2017 la Dirección de Obras (DOM) dio inicio al procedimiento de invalidación. Sin embargo, la Contraloría Regional modificó su criterio en marzo de 2017 y, producto de ello, la DOM puso término al procedimiento de invalidación. Respecto de esta resolución de término se presentó un nuevo reclamo de ilegalidad. Es acá donde surge el tema de relevancia jurídica. Al resolver este reclamo, el alcalde de la Municipalidad de Valparaíso sostuvo que el permiso debía ser publicado en el Diario Oficial. Es decir, adoptó una decisión basada en la aplicación supletoria de la Ley Nº 19.880 sobre Procedimiento Administrativo.
Producto de interpretación, que dio lugar a la publicación del permiso, surgieron nuevos reclamos de ilegalidad. Estos reclamos fueron acogidos por el alcalde y, en definitiva, dieron
lugar a la anulación del permiso de edificación. La titular del permiso de edificación presentó dos reclamos de ilegalidad y la Corte de Apelaciones de Valparaíso, recientemente, acogió los mismos. De acuerdo a lo sostenido por una de estas sentencias (Rol Nº 2992), “sí se cumplió en su oportunidad con la diligencia de notificación (…), pues en caso contrario no se explica de qué manera (…) ejercieron (…) el recurso consagrado en el artículo 151 (…)”. Es decir, tomando el argumento de haber existido reclamos anteriores rechaza la tesis de la Municipalidad de Valparaíso en cuanto a la necesidad de publicar el permiso en el Diario Oficial. En la otra sentencia (Rol Nº 2116) se sostiene que la publicación en el Diario Oficial “constituye un acto de publicidad posterior, es decir, una cuestión de carácter procesal y, por ende, no es un requisito de la esencia del contrato”. De esta forma, considera que los reclamos de ilegalidad presentados el año 2017 son extemporáneos y mantiene la vigencia del permiso.
Ciertamente se trata de un caso cuya historia aún no finaliza. Sin embargo, desde ya hay temas relevantes que vale la pena comentar: (a) la facultad del alcalde para dejar sin efecto un permiso de edificación, lo cual no estaría dentro de su competencia, según sostiene la recurrente, y (b) el deber de otorgar publicidad a los permisos de edificación. Me pronunciaré solo sobre esto último y, en particular, por lo sostenido en la sentencia Rol Nº 2992. Para ello recordaré pronunciamientos jurisprudenciales anteriores.
Casos anteriores y algunas reflexiones
La discusión relativa a los medios de publicidad de los permisos de edificación no es nueva. En efecto, la Corte Suprema ya se ha pronunciado sobre lo mismo en dos oportunidades: Punta Piqueros e Inmobiliaria Nueva el Golf3. En la última de estas sentencias, previamente comentada en esta misma sede, dictada en el mes de enero de este año, la Corte sostuvo lo siguiente: “En tal sentido y refirie´ndose a los permisos de edificacio´n esta Corte Suprema ha precisado, adema´s, basada no ya en la legislacio´n urbani´stica, sino la municipal y subsidiaria de aplicacio´n general, que es posible que ciertos permisos de edificacio´n deban publicarse en el Diario Oficial, dadas sus particularidades que por circunstancias especi´ficas se relacionan con el intere´s general de la comuna”. En este caso en particular, y tratándose de un edificio ubicado en la comuna de Las Condes, la Corte sostuvo que "los antecedentes de hecho del presente caso, no dejan establecida ninguna particularidad que permita colegir ciertas especificidades que hagan procedente la aplicacio´n de la normativa municipal o subsidiaria de la Administración, como consecuencia de lo cual tampoco ha sido transgredida por los jueces de la instancia”. Es decir, la doctrina de la Corte Suprema sostiene que la publicidad de los permisos de edificación emana de un análisis que debe ser realizado caso a
caso, pues dependería de las “particularidades” de cada uno de ellos. Ciertamente ello no aporta a la certeza jurídica.
En el caso de Parque Pumpin, la Corte de Apelaciones de Valparaíso no recoge expresamente esta jurisprudencia, sino que se limita a un elemento fáctico y sostiene que dado que originalmente existieron reclamos contra el permiso de la edificación es porque “si´ se cumplió en su oportunidad con la diligencia de notificación del mismo (…)”. Sin embargo, no ahonda en cual habría sido esa diligencia de notificación. Así, la Corte de Apelaciones no entra en la discusión en cuanto a la aplicación supletoria de las disposiciones de la Ley Nº 19.880 sobre Procedimiento Administrativo, en cuanto a publicar en el Diario Oficial los actos que interesen a un número indeterminado de personas, lo que habría sido interesante.
Al continuar esta discusión ante la Corte Suprema4 es posible prever que la misma vuelva sobre su teoría casuística en cuanto a las particularidades del permiso que hacen o no necesaria su publicación en el Diario Oficial. Sin perjuicio de no estar de acuerdo con el criterio que ha sostenido la Corte, dado que además de generar confusión e incerteza quebranta la lógica de la supletoriedad prevista por la Ley Nº 19.880, igualmente realizaré ciertas reflexiones en cuanto a su posible aplicación en el caso en comento.
La Corte Suprema ha sostenido como criterio diferenciador para efectos de la publicación en el Diario Oficial “las particularidades” del permiso. Qué se debe entender por particularidades es confuso. Si se trata de la relevancia que tiene el proyecto en la comuna, sin duda es un elemento complejo por la dificultad de determinar lo mismo. En el caso en concreto, si la Corte Suprema toma de esa manera el criterio, eventualmente podría considerar necesaria la aplicación de la Ley Nº 19.880. Sin embargo, hay un elemento de análisis que no debe ser olvidado. Se trata de los vicios no invalidantes aceptados por la misma norma. Recordemos que la Ley Nº 19.880 —en su artículo 13— establece que “el vicio de procedimiento o de forma solo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”. En este caso, no existe un mandato respecto a la publicación en el Diario Oficial. En efecto se podría sostener justamente lo contrario. Además, no se generaron perjuicios.
Parque Pumpin es un proyecto que ha tenido notoriedad desde su inicio, considerando que incluso el anteproyecto fue objeto de cuestionamientos. Así, la Corte Suprema debiese considerar la publicidad que el mismo ya he tenido más allá de la no publicación del permiso en el Diario Oficial. Se trata de un proyecto de amplia repercusión pública y en que, por ende,
se ha cumplido con creces la supuesta exigencia de publicidad. Así, quien hubiese deseado accionar en contra del mismo debió haberlo realizado en la oportunidad pertinente —es decir, cuando el permiso fue dictado— y no años después en virtud de una extemporánea publicación en el Diario Oficial.
En definitiva, solo cabe concluir que habrá que esperar el desenlace de este interesante caso y esperar que la Corte Suprema realice una debida observancia de la Ley Nº 19.880, además de destacar la evidente necesidad de modificar y dotar de mayor contenido a la regulación vigente en materia de permisos de edificación, en especial en materia de publicidad y vías de impugnación.
* Carolina Helfmann Martini es abogada de la Universidad Católica y LLM por la U. de Cambridge. Actualmente se desempeña como profesora de Derecho Administrativo de la UC y doctoranda de la U. de los Andes.
1 Dictamen Contraloría General de la República Nº 27.918, de fecha 12 de noviembre de 2018. 2 Corte de Apelaciones de Valparaíso RolNº2116-2017 y Nº2.992-2017, ambas de fecha 17 de abril de 2020. 3 Rol 4.163-2019, de fecha 13 de enero de 2020 y 47.610-2016, de fecha 04 de octubre de 2016. 4 Corte Suprema Rol 59.585-2020.
