El Mercurio
En su repuesta del 5 de octubre, el profesor Vargas señala que entender a los fondos administrados por las AFP como un trust es 'ir demasiado lejos'. Así, hace presente las diferencias entre nuestro sistema de propiedad y el existente en el common law, y da cuenta del debate que se ha llevado durante el último siglo a propósito de la esencia de esta figura jurídica. Por otro lado, critica el hecho de intentar solucionar disputas internas con argumentos de derecho extranjero y califica la materia sobre la que debe pronunciarse el Tribunal Constitucional refiriéndola a la constitucionalidad de las limitaciones sobre el acceso a los fondos por parte de los afiliados.
Agradezco estas precisiones, las que me permiten señalar que desde el punto de vista jurídico nos encontramos ante el problema de la calificación de figuras jurídicas extranjeras. Es un asunto complejo y que en este caso redunda en que los fundamentos dogmático jurídicos sobre los que se basan los trust ingleses no existen en nuestra tradición. Sin embargo, los trust ingleses no son los únicos; por ejemplo, existe el trust escocés, que no se basa en la diferencia de propiedad legal y equity, sino en la separación de patrimonios. Por lo demás, esto tampoco implica que en Chile no se regulen ciertos aspectos del trust (tributarios) o que no existan figuras afines como los fondos de inversión o los de pensiones.
En efecto, estas figuras caen dentro del concepto internacional de trust que da la Convención de La Haya de 1985 sobre Ley Aplicable a los Trust y a su Reconocimiento. Explicar las relaciones de propiedad que se generan en el fondo de pensiones usando al trust es útil para entender si las limitaciones impuestas a los ahorrantes son constitucionales o no. Especialmente por cuanto ellas nos demandan centrarnos en la realidad económico práctica que se desea proteger y nos liberan de juegos semánticos. En este sentido, quizás más importante que este debate académico sobre el trust sea sostener que si las limitaciones son consideradas como inconstitucionales se dará lugar a importantes problemas sociales producto de la destrucción del sistema de seguridad social que tenemos.
